Vous êtes dirigeant non statutaire ? Attention à la notion de direction de fait

Au sein de la société X, vous n’êtes pas le représentant légal désigné par les statuts mais en réalité, vous la dirigez en disposant de pouvoirs étendus. Si cette pratique n’est pas condamnable en tant que telle, il convient de connaître les risques éventuels engendrés par cette situation. Vous êtes susceptible en votre qualité de dirigeant « de fait », d’être poursuivi à titre personnel en cas de dettes fiscales dues par l’entreprise. Explications par Avocats Picovschi.

Les principes à savoir

Le dirigeant de droit est tout simplement celui qui est désigné par les statuts de la société pour diriger celle-ci. À l'inverse, le dirigeant de fait n'est aucunement investi d'un tel mandat social. Il n'est donc pas le représentant légal même s’il est appelé à exercer un réel pouvoir de gestion dans l’entreprise.

Les articles L. 241-9 et L. 245-16 du Code de commerce disposent qu’est considérée comme dirigeant de fait, « toute personne qui, directement ou par personne interposée, a, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion [d'une entreprise] sous couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux ». Mais finalement, la notion de direction de fait a été développée essentiellement par la Jurisprudence. Celle-ci s'est forgée au cas par cas, en fonction d'un faisceau d'indices relatifs aux pouvoirs de direction ou de contrôle détenus et exercés par les personnes concernées et aux conditions de rémunération qui leur sont consenties. La doctrine administrative fiscale se réfère donc principalement aux critères jurisprudentiels.

À titre d’exemple, la direction de fait a été entérinée dans le cas d'un dirigeant non statutaire, mais titulaire de la signature sociale et recevant des appointements similaires à ceux du gérant de droit.

Cependant, et au final, la jurisprudence n'a pas défini de critères qui, pris isolément, seraient décisifs pour qualifier la direction de fait. Tout est affaire de circonstances et repose sur un ensemble d'éléments qui ont simplement valeur d'indication pour le juge.

Pour synthétiser les grandes tendances qui président à la démonstration de la direction de fait, disons que celle-ci s'articule généralement autour des trois axes ci-après :

• les fonctions et responsabilités exercées au sein de la société.
• les pouvoirs détenus, notamment à l'égard des tiers (clients, administrations, banques …).
• l'importance de la rémunération.

Corrélativement et en toute hypothèse, l'administration fiscale se réserve la possibilité à l’occasion en particulier, de la vérification de comptabilité ou de l’examen de comptabilité de l’entreprise, de démontrer la direction de fait par tous modes de preuves à sa disposition, hormis la possession d'une procuration sur le compte bancaire de la société et la perception de salaires significatifs.

Les risques au plan fiscal

Afin de bien comprendre, il faut avant tout effectuer un rappel du principe énoncé à l'article L. 267 du Livre des procédures fiscales (LPF) …

Si le dirigeant est considéré comme responsable des manœuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui rendent impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la personne morale, celui-ci peut être déclaré solidairement responsable du paiement de ces dettes par le Tribunal judiciaire territorialement compétent.

Sont susceptibles d'être visées indifféremment, les personnes exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société. En raison des répercussions auxquelles vous pouvez être confronté (e), il convient d'évoquer deux paramètres qui risquent d’entraîner votre responsabilité fiscale même si vous n’êtes investi d'aucun mandat social quelconque.

Tout d’abord, le juge se place au moment des faits. En d’autres termes, si vous avez quitté l'entreprise avant le début de l'action prévue à l'article L. 267 du LPF, votre responsabilité peut être engagée s'il s'avère que vous exerciez vos fonctions à la date à laquelle devaient être accomplies les obligations fiscales dont l'inobservation vous est imputable.

Ensuite, l'action des Services de recouvrement qui prennent la décision de vous assigner devant le Tribunal judiciaire est d'ordre patrimonial. En clair, les poursuites trouvent donc le cas échéant, à s'exercer également contre vos héritiers, conformément aux règles de droit commun.

En conclusion, si vous avez des responsabilités majeures au sein de votre entreprise en n’étant pas dirigeant statutaire, avec par ailleurs une « belle » rémunération, assurez-vous qu’elle honore régulièrement ses obligations fiscales et comptables. Et ce, pour éviter des conséquences dramatiques auxquelles vous pouvez être exposé (e) personnellement en cas de malversations ou de manquements graves et répétés.

Si jamais « le mal est déjà fait » et que les intérêts en jeu sont significatifs, songez le plus tôt possible à vous rapprocher d’un Avocat, fiscaliste de préférence. En effet, avant de mettre en place la défense la plus appropriée devant le Tribunal judiciaire, ce professionnel compétent en Droit fiscal va s’atteler avant tout, à vérifier le bien-fondé de la dette mise à la charge de la société.

Pour cette mission, reposez-vous sur l’expérience d’Avocats Picovschi, installé à Paris 17ème depuis 1988. À vocation pluridisciplinaire, son équipe d’Avocats et de juristes particulièrement motivés se tient prête à répondre immédiatement à votre appel.