Requalification du contrat de location-gérance en bail commercial

Qu’est-ce que la location-gérance ?

La location-gérance peut être définie comme un contrat de location par lequel sont réunis le propriétaire d’un fonds de commerce, c’est-à-dire le bailleur, et un autre commerçant, qui est le locataire-gérant. Le propriétaire octroie ainsi un droit de gestion de son fonds de commerce à l’autre commerçant moyennant une redevance dite « périodique » qui est convenue entre eux. La location-gérance est régie par les articles L.144-1 et suivants du Code de commerce.

Par ce contrat, le propriétaire du fonds de commerce peut permettre au locataire-gérant d’exploiter ce fonds comme il le souhaite, même si ce dernier n’en possède pas pour autant la propriété puisqu’il est conservé par le propriétaire.

La location-gérance ne porte pas uniquement sur la jouissance du lieu mais bien sur la jouissance du fonds de commerce, donc des locaux mais aussi du nom de l’enseigne ou bien encore de la clientèle et de la réputation.

Le locataire-gérant va gérer le fonds à ses profits, mais également à ses risques et périls. Il va devoir aussi supporter les frais comme le loyer par exemple. Il doit également verser des redevances au propriétaire.

Le locataire-gérant est lui dans l’obligation d’avoir le statut de commerçant mais aussi d’être immatriculé au RCS et au RNE sous un délai de quinze jours maximum après le début de l’exercice. Il doit aussi s’engager à exploiter le fonds selon sa destination sans en changer l’activité.

Qu’est-ce que le bail commercial ?

Le bail commercial est un contrat de location établi entre le propriétaire d’un immeuble ou d’un local, le bailleur, et un preneur qui est un commerçant, un industriel ou bien un artisan. Par ce contrat, le propriétaire d’un immeuble ou d’un local va pouvoir mettre son bien à la disposition du preneur afin qu’il puisse exercer une activité commerciale.

Contrairement à la location-gérance qui est un louage de meuble incorporel qui comprend le bail, le local et la clientèle, le bail commercial, qui est un louage d’immeuble, ne comprend que la location des murs dans le but d’exploiter un fonds de commerce.

Le preneur quant à lui doit être un commerçant, et il doit être enregistré au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) ou au Répertoire National des Métiers.

La conclusion d’un bail commercial n’est soumise à aucune forme particulière, mais il est mis en place pour une durée de neuf ans minium selon le principe de périodes triennales successives 3/6/9.

Dans la pratique, ces deux figures juridiques peuvent se télescoper ce qui donne lieu à des litiges et contentieux importants et intéressants pour les praticiens du droit.

Requalification du contrat de location-gérance en bail commercial : pourquoi et comment ?

Une société de prêt-à-porter (ci-après « l’Opérateur »), titulaire d’une enseigne et marque propre dotée d’une certaine notoriété, souhaite s’implanter sur le marché français.

Pour éviter d’avoir à payer un pas de porte important au bailleur du local commercial dans lequel elle souhaite ouvrir son magasin, l’Opérateur peut choisir de négocier avec le titulaire d’un droit au bail dont l’exploitation du fonds de commerce est en décrépitude, une convention de location-gérance lui donnant un droit de jouissance du local commercial.

Le risque juridique pour l’Opérateur est de ne pas être titulaire de la propriété commerciale et, plus largement, de ne pas bénéficier des dispositions légales sur les baux commerciaux.

Toutefois, l’Opérateur prendra la précaution de demander que la location-gérance soit consentie et autorisée au préalable par le bailleur du local commercial.

L’économie dans l’investissement (pas de porte) est à contraster avec la situation juridique précaire dans laquelle se trouve l’Opérateur, désormais locataire gérant.

En effet, prenons le cas où de l’Opérateur éprouve de sérieuses difficultés dans l’exploitation de son magasin et envisage la fermeture mais souhaite valoriser son fonds de commerce.

Une société concurrente de l’Opérateur souhaite prendre à bail ce même local commercial.

Cette société se rapproche du preneur au titre du bail commercial et bailleur du fonds de commerce donné en location-gérance pour envisager la cession son droit au bail pour un montant important selon la situation du local commercial (zone d’achalandage).

L’Opérateur, en sa qualité de locataire gérant, n’a – en principe – aucun droit à percevoir quelque indemnité que ce soit à l’exception des indemnités contractuelles éventuelles de résiliation de la location-gérance qui sont sans commune mesure avec l’indemnité d’éviction reconnue au preneur du local commercial.

De surcroit, l’Opérateur n’étant pas titulaire du droit au bail en sa qualité de locataire gérant, il ne peut bénéficier d’une quelconque valorisation de son fonds de commerce.

Le seul moyen de droit que peut relever l’Opérateur est de faire valoir ;

• Qu’il est titulaire d’un fonds de commerce et d’une clientèle propre ;
• Que le bailleur du fonds de commerce n’est en réalité propriétaire d’aucun fonds de commerce (fonds de commerce tombé en décrépitude) ;
• Que la convention de location-gérance doit être requalifiée en sous-location commerciale préalablement autorisée par le bailleur du local commercial ;
• Que le seul titulaire d’un droit au bail est l’Opérateur locataire gérant.

Ainsi, l’Opérateur dispose de moyens juridiques pour valoriser son fonds de commerce exploité au sein du local commercial et obtenir ainsi une indemnité conséquence en cas de reprise du local par la société concurrente (soit par la cession de droit au bail en qualité de sous-locataire autorisé, soit moyennant la cession de son fonds de commerce).

Le bailleur du fonds de commerce sera sans recours contre les parties à cette opération.

Toutefois, la requalification de la convention de location-gérance en sous-location commerciale consentie par le bailleur du local commercial dépendra de la solution donnée au débat juridique portant principalement sur la propriété du fonds de commerce et l’existence d’un fonds de commerce propre de l’Opérateur.

À cet égard, la problématique juridique la plus épineuse à résoudre portera sur la démonstration par l’Opérateur qu’il est titulaire d’une clientèle propre et que le bailleur du fonds de commerce ne peut se prévaloir que d’une zone d’achalandage déterminée qui ne l’autorise pas à revendiquer la propriété du fonds de commerce.

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