Rachat d’entreprises : trompé par le vendeur, comment se défendre ?

Rachat d’entreprise : quels sont les risques ?

Tout l’intérêt de la reprise d’entreprise réside dans le fait que l’acquéreur va reprendre une activité déjà existante. Dès lors, il prend inévitablement moins de risque que lors d’une création d’entreprise puisqu’il détient en main toutes les clés pour poursuivre l’activité déjà façonnée dans sa structure, sa production, son marché, son organisation, etc.

Avant d’initier tout projet de rachat, il semble donc tout à fait opportun de réaliser une introspection de ses ambitions et perspectives personnelles : êtes-vous un créateur ou un repreneur ? Avez-vous l’âme d’un investisseur ? Êtes-vous prêt à vous engager personnellement dans une affaire déjà existante ?

Ainsi, une décision de reprise ne peut se prendre à la légère au regard des enjeux considérables qu’elle engendre pour l’acquéreur et au regard des conséquences que ce rachat peut créer. Bien évidemment, une des difficultés caractéristiques attachées à la cession d’entreprise sera de déterminer le prix adéquat pour les deux parties et d’éviter les mauvaises surprises par la suite.

Pour cette raison, il est indispensable d’effectuer un audit financier et juridique de la société. Or, cette opération, dont le coût est conséquent, est souvent négligée par les parties. C’est pourquoi il est très important de se rapprocher du vendeur et de le sonder afin de juger de son sérieux. Un bon vendeur est celui qui aura réalisé une valorisation minutieuse et précise de son entreprise avant de la céder.

Cette phase préalable de partage de documents est importante puisqu’elle permet d’identifier en amont les forces et les faiblesses de l’entreprise, d’étudier le chiffre d’affaires, les bénéfices, l’excédent brut d’exploitation, etc. Elle permet notamment de se prémunir contre la dissimulation d’informations ou les déclarations mensongères à propos du chiffre d’affaires ou des résultats de l’entreprise.

Pour pallier ces difficultés, vous devez vous faire communiquer un certain nombre de documents (extrait Kbis, statuts, PV des assemblées générales, rapports de gestion, bilans, comptes de résultat, contrat de bail, état des privilèges, etc.) qui vont nécessiter les compétences d’avocats aguerris pour être décryptés. En tant qu’acquéreur vous devez prendre en compte les risques inhérents à cette reprise d’entreprise et pour cela vous pouvez solliciter nos avocats en droit des affaires pour vous accompagner dans vos démarches.

Comment éviter les tromperies ?

Certains risques ne peuvent être évités, mais vous pouvez sécuriser au maximum votre opération en insérant une clause de garantie d’actif/passif dans votre protocole d’accord qui, une fois signé, constituera votre engagement ferme et définitif au rachat.

Dans le cadre de la crise liée à la Covid 19, les opérations de rachat de sociétés peuvent constituer des opportunités comme des pièges à éviter. Ainsi, se protéger, en tant que repreneur, d’un rachat d’entreprise jugée défaillante par ses dirigeants et actionnaires actuels peut permettre d’éviter le pire. Négocier le montant de l’indemnité de la cause, versée par le cédant, pourra, a posteriori, et si l’entreprise rachetée subit une éventuelle défaillance, sécuriser votre situation, notamment s’il s’avère que le vendeur vous a trompé sur la réalité de la situation de la société cible. Si vous envisagez le rachat d’une entreprise en difficulté, alors il faudra s’assurer que le cédant vous apporte des éléments tangibles permettant d’établir la pérennité financière de l’entreprise. Il peut être sage, par exemple, d’évaluer si une recapitalisation de la société peut être possible étant donné qu’une telle opération constituera la pierre angulaire du développement et du succès du projet de reprise et de sauvegarde l’entreprise.

Pour vous prémunir de la découverte d’un passif caché, par exemple la découverte d’un redressement fiscal ou encore une dette sociale non anticipée, vous devez impérativement insérer une clause de garantie de passif dans le contrat de cession. Cette clause protège les acquéreurs contre la hausse du passif, mais également contre la diminution des actifs résultant d’une cause antérieure au rachat.

Elle va également garantir l’acquéreur contre les informations non divulguées par le vendeur. La négociation d’une telle clause est d’une importance capitale puisque les dettes inconnues au moment de la vente qui apparaissent postérieurement seront à la charge du vendeur.

Afin de sceller l’engagement des parties et le transfert de propriété de l’entreprise, les parties vont contractualiser leurs engagements réciproques par le biais d’un protocole d’accord. Il formalise les éléments essentiels de la cession auxquels s’ajoutent les pièces qui ont été communiquées pendant les négociations, dont les statuts, les documents comptables, etc. et surtout la clause de garantie d’actif et de passif.

Cet accord permet de sécuriser la réalisation de l’opération alors n’hésitez pas à faire appel aux compétences techniques d’un avocat pour vous guider dans sa rédaction ainsi que dans la rédaction essentielle de votre clause de garantie d’actif/passif.

Acquéreurs, quels sont vos moyens de défense ?

Tout rachat d’entreprise nécessite la conclusion d’un contrat. Toute conclusion d’un contrat nécessite de respecter dès sa formation un certain nombre de conditions, au premier rang desquelles figure l’existence d’un consentement exempt de vices.

Ainsi, le cédant malhonnête qui use de manœuvres frauduleuses ou dissimule des informations capitales en vue d’induire en erreur son cocontractant pour le pousser à acquérir une affaire se rend coupable d’un dol. Dans un important arrêt du 30 mars 2016, la Cour de cassation caractérise l’existence de réticences dolosives imputables au vendeur qui avait donné une image trompeuse des résultats atteints et n’avait pas informé l’acquéreur de l’effondrement prévisible du chiffre d’affaires.

Sachez que votre cédant ne pourra pas se réfugier derrière la rédaction d’une clause de garantie de passif ; en effet, cette clause ne constitue pas une acceptation de risque de dissimulation volontaire ou non du passif par le vendeur.

Dès lors, le dol provoqué par le vendeur est sanctionné par la nullité du contrat de cession d’entreprise qui entraîne l’anéantissement rétroactif de la totalité de la vente et restitution des sommes versées par l’acquéreur. Vous avez également la possibilité de solliciter, pour le préjudice subi, l’allocation de dommages et intérêts.  

Toutefois, dans une affaire récente du 30 septembre 2020, la Chambre commerciale a pu affirmer que les relations personnelles et de grande familiarité entre les cessionnaires et la dirigeante de la société cible ne caractérisaient pas l’existence de conventions occultes susceptibles de constituer une réticence dolosive ou un manquement de loyauté des cessionnaires. Il semble donc que les règles de reconnaissance d’une réticence dolosive dans le cadre d’une cession d’entreprise (en l’espèce, elle revêtait la forme d’une cession d’actions) ne soient pas aisées d’interprétation.

Le rôle de l’avocat compétent en droit des affaires est de vous conseiller dans la rédaction de vos actes et de défendre vos intérêts à tous les stades de votre opération. Avocats Picovschi vous accompagne pour sécuriser votre rachat d’entreprise, mais également dans vos contentieux pour faire réparer votre préjudice subi en raison des tromperies de votre vendeur.

Sources : www.legifrance.gouv.fr ; Arrêt Cass. Com., 30 mars 2016 (n° 14-11.684) ; Cass.Com., 30 septembre 2020 (n° 18-17.353).