Pacte Dutreil : attention à l’administration fiscale !

En quoi consiste le pacte Dutreil ?

Sont exonérées de droits de mutation à titre gratuit, à concurrence de 75 % de leur valeur, les parts ou les actions d’une société qui exerce une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale, transmises par décès ou via une donation, sous réserve que soient satisfaites plusieurs conditions.

La première d’entre elles se rapporte à l’engagement dit « collectif de conservation » des parts sociales et actions par les personnes qui exercent depuis au moins deux ans à la date de la transmission de l’entreprise, leur activité professionnelle principale ou une fonction de direction au sein de celle-ci. Le donateur ne peut pas les exercer.

Cet engagement d’une durée minimum de deux ans doit avoir été pris par un ou plusieurs associés, dont le défunt ou le donateur, à titre gratuit pour lui et ses ayants cause. Par ailleurs, d’une part, il doit tout au long de sa durée, porter sur au moins 17% des droits financiers et 34 % des droits de vote de la société, d’autre part, être en cours au jour de la donation ou de la succession. En outre, la société holding doit intervenir à l’acte si elle détient les titres de la société d’exploitation.

Par ailleurs, la seconde d’entre elles se rapporte au fait que les héritiers, donataires ou légataires qui souhaitent bénéficier du « Pacte Dutreil » sont tenus à leur tour, de contracter individuellement un engagement de conservation des titres reçus, pendant au moins quatre ans à compter de la fin de l’engagement collectif. Cet engagement individuel doit être pris dans l’acte de donation ou la déclaration de succession.

Cette exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit s’applique également sous réserve que l’un des associés, signataires de l’engagement collectif ou l’un des donataires, héritiers ou légataires, prennent l’engagement d’exercer leur activité professionnelle principale pendant les trois années qui suivent la date de la transmission des parts sociales.

Précisons que ce dispositif d’optimisation fiscale peut se cumuler avec une réduction des droits de donation. Ainsi, le montant à payer est réduit de moitié si vous avez moins de 70 ans au moment de la donation, à condition que les titres soient donnés en pleine propriété.

Telles sont les grandes lignes du « Pacte Dutreil » édictées initialement par le Législateur …

Pacte Dutreil : le contrôle de l’administration fiscale

Dans la série « l’État essaie de reprendre d’une main ce qu’il accorde de l’autre », l’administration fiscale veille bien entendu dans le cadre de sa mission de contrôle, à s’assurer que l’ensemble des conditions stipulées aux articles 787 B. et C. du CGI sont non seulement, réunies au moment de la transmission de l’entreprise, mais également si elles demeurent satisfaites en aval de la transmission.

Pour preuve déjà de la volonté de sauvegarder les intérêts du Trésor public, Bercy a bien su rappeler en temps utile que si les biens affectés à l’exploitation, nécessaires à l’exercice de l’activité professionnelle ouvraient droit à l’exonération partielle, ce critère est indépendant de l’inscription du bien à l'actif du bilan de l'entreprise (bulletin des Finances publiques ENR-DMTG-10-20-40-40 n° 10 du 6 avril 2021).

Ce qui a permis à l’administration fiscale, dans un cas très concret, de remettre partiellement en cause le bénéfice du régime de faveur au motif que les héritiers avaient fait entrer dans leur calcul des biens qui n’étaient pas nécessaires à l’exercice de la profession.

Si le redressement portant sur les locaux d’habitation a été abandonné, le fisc a maintenu sa position en ce qui concerne les fonds provenant de la succession et des valeurs de placement.

Les héritiers ont tenu bon jusqu’à se pourvoir en cassation.

Cependant, dans son arrêt du 9 février 2022 (n° 20-10.753) la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi, en indiquant que « si, en ce qui concerne les entreprises individuelles, l’inscription des biens meubles et immeubles, corporels ou incorporels au bilan, ou leur mention sur le document en tenant lieu, en font présumer le caractère affecté à l’exploitation de l’entreprise, l’administration a la faculté de rapporter la preuve qu’ils ne sont pas nécessairement et effectivement affectés à celle-ci ».

En d’autres termes, si le montant réel des actifs professionnels figurant au bilan excède celui des actifs à caractère patrimonial, c’est la valeur totale des parts sociales qui bénéficie de l’abattement « Dutreil ».

Toutefois, en application du système de balancier dont les juges sont traditionnellement friands, la même Chambre commerciale de la Cour de cassation a donné tort à l’administration fiscale sur un autre point capital du dispositif d’optimisation fiscale.

C’est ainsi que dans un arrêt du 25 mai 2022 (n° 19-25.513), elle a jugé que le fait pour une holding animatrice de cesser d’exercer de manière prépondérante son activité éligible, postérieurement à la transmission à titre gratuit de ses titres, ne pouvait pas entraîner la remise en cause du régime de faveur lorsque l’engagement collectif de conservation de deux ans aura été respecté.

Toutefois, comme à son accoutumée … Bercy a déjà préparé la riposte !

Le projet de Loi de finances rectificative pour 2022 vient faire échec à la jurisprudence de la Cour de cassation et a pour but d’avaliser la condition d'exercice d’une activité opérationnelle par la société dont les titres font l’objet du pacte Dutreil durant toute la période couverte par les engagements de conservation.

Cette nouvelle condition s’appliquerait aux transmissions réalisées depuis le 18 juillet 2022, date du dépôt de l’amendement.

Remise en cause du Pacte Dutreil : faites appel à nos avocats fiscalistes

A l’évidence, le danger qui se profile à l’horizon serait que cette modification pour la circonstance pourrait également s’appliquer rétroactivement aux transmissions intervenues avant cette date, sous réserve que l’un des engagements de conservation soit en cours et que la société exploitante n’a pas cessé d’exercer une activité industrielle, commerciale, artisanale ou agricole.

Par conséquent, Avocats Picovschi compte suivre de très près le débat parlementaire … en espérant en toute hypothèse, que pour les transmissions intervenues avant le 18 juillet 2022, la décision de la Cour de cassation soit opposable à une remise en cause de l’exonération partielle si la société, postérieurement à la transmission, a cessé d’exercer ses activités opérationnelles au profit d’autres d'activités, avant cette date fatidique.

Avocats Picovschi entend contester formellement, le cas échéant, le principe de l’application de la rétroactivité en la matière, devant le Conseil d’État dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir assorti d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC) et corrélativement bien sûr, devant le Tribunal judiciaire en cas de redressement par l’administration fiscale.

Pour cette problématique comme pour bien d’autres inhérentes au dispositif « Pacte Dutreil » en perpétuelle évolution, vous pouvez compter sur le savoir-faire d’Avocats Picovschi compétent en Droit fiscal depuis 1988, pour vous apporter la solution la plus pertinente en réponse à vos interrogations bien légitimes.