Optimiser la transmission d'entreprise sans risquer l'abus de droit

D'ici une quinzaine d'années, ce sont plusieurs centaines de milliers d'entreprises qui vont changer de propriétaires et de dirigeants.

Réussir sa transmission d’entreprise

La complexité de la tâche, les notions affectives ou la difficulté de trouver le repreneur idéal sont souvent à l'origine du report de la transmission d’entreprise ; c'est pourquoi devant une certaine inertie qui risque fort d'être pénalisante pour le tissu économique français, le législateur a fait évoluer le cadre de la transmission.

Les éléments statistiques dont nous disposons donnent à penser que la prise de conscience de l'importance de la transmission et de sa préparation est bien réelle mais que très peu de mesures concrètes ont été prises pour aider les dirigeants à transmettre leurs entreprises et à assurer leur pérennité.

Sachant qu'une transmission ratée entraîne une baisse ou une cessation d'activité dans la majorité des cas pendant qu'une transmission réussie se traduit par une pérennisation ou un développement à nouveau dans la majorité des cas, l'on comprend bien l'importance de l'évolution des dispositions applicables en la matière.

Ainsi pour favoriser l'entreprise et par ce biais l'emploi en France, la législation a évolué tant en matière juridique que fiscale.

La loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, dite « loi Breton », du 26 juillet 2005 adapte l'environnement juridique des entreprises, modernise les outils de financement, simplifie l'accès au marché et tente de financer la croissance par la mobilisation de l'épargne existante. La loi du 2 août 2005, dite loi Jacob ou loi Dutreil II, contient quelques innovations fiscales.

Dans le cadre de la transmission d'entreprise, lorsque celle-ci est mal préparée ou mal gérée on peut très vite aboutir à un abus de droit et l'administration fiscale est très sévère dans ce domaine.

Il est donc obligatoire de se retourner vers un professionnel de ce type de transaction tel qu'un avocat expérimenté en droit fiscal, seul à même de connaitre les règles fiscales dans leur plus grande complexité, mais surtout seul compétent pour connaître les limites à fixer aux montages recherchant l'optimisation fiscale.

Qu’est-ce que l’abus de droit ?

L'abus de droit se définit en application de l'article 64 du Livre des Procédures Fiscales, l'administration fiscale peut restituer sa véritable qualification à un acte juridique lorsqu'elle estime que cet acte est fictif ou déguisé, le but poursuivi étant d'éluder l'impôt. Cependant, l'acquéreur poursuivi pourra, pour se défendre, démontrer que sa motivation n'est pas seulement fiscale mais qu'elle est aussi d'ordre économique. La sanction de l'abus de droit est une pénalité de 80% qui vient s'ajouter aux droits éludés en sus des intérêts de retard.

La frontière entre un montage juridique autorisé et un montage qualifié d'abus de droit est délicate à établir. Un des éléments qui permet de la faire est de considérer l'avantage fiscal que procure le montage. L'administration doit prouver l'intérêt exclusif de l'avantage fiscal. Si l'opération répond parallèlement à une autre préoccupation, l'abus de droit n'est pas caractérisé, sauf si la fictivité de l'acte est établie. Là encore on ne saurait trop recommander de s'appuyer sur les compétences d'un avocat fiscaliste confronté quotidiennement dans sa pratique professionnelle aux tribunaux et aux juges.

Racheter une entreprise via une opération de LBO

L'acheteur qui ne possède pas suffisamment de fonds pour l'achat d'une société peut choisir de constituer une société holding dont l'objet est de racheter les parts ou les actions de la société cible. Le but de ce montage est alors de faire intervenir un partenaire financier (une banque par exemple) qui prête de l'argent à la société holding. Cet emprunt, qui s'ajoute aux fonds apportés par les actionnaires de la holding, permet l'acquisition des titres de la société cible.

La constitution d'une holding est à la base d'un montage que l'on appelle un LBO (leverage buy-out) ou opération à effet de levier. Le LBO est la technique de reprise utilisée pour la prise de contrôle d'une société par une personne physique, par ses salariés ou par une autre société. Le recours à un tel procédé doit être très encadré et réalisé par un avocat compétent en droit fiscal et transmission d'entreprise afin de ne pas tomber dans l'abus de droit.