Les conséquences des fusions à l'égard des dirigeants et créanciers

Qu’est-ce que la fusion et la scission d’entreprise ?

La fusion consiste à mettre en commun le patrimoine et l’activité de deux ou de plusieurs entreprises.

La scission consiste pour une société à transmettre son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles.

En cas de fusion, tout le patrimoine est transmis à la société absorbante, et en cas de scission, celui-ci est réparti entre au moins deux sociétés.

Ces deux opérations entraînent la disparition de la personne morale et la transmission universelle du patrimoine de son patrimoine à la société absorbante.

Le sort des dirigeants de sociétés anonymes

Afin de faciliter les fusions entre sociétés anonymes et comme l’expose l’article L 225-95 du Code de commerce, le conseil d'administration, qui est composé de 3 à 18 membres, peut exceptionnellement dépasser ce nombre pendant un délai de 3 ans à compter de la date de la fusion, sans pouvoir être supérieur à 24.

Dans les sociétés à structure duale, la société absorbante ou nouvelle peut avoir un conseil de surveillance comprenant jusqu'à 24 membres, dans les mêmes conditions que pour le conseil d'administration. Quant aux membres du directoire, ils ne peuvent jamais être plus de 5 (ou de 7, lorsque les actions de la société sont admises aux négociations sur un marché réglementé), aucune dérogation n'a été prévue en cas de fusion.

Le sort des commissaires aux comptes

Les fonctions des commissaires aux comptes des sociétés absorbées (ou scindées) prennent fin avec la fusion (ou la scission) puisque ces sociétés sont dissoutes. Quant aux commissaires aux comptes de la société bénéficiaire, ils poursuivent leur mission jusqu'au terme initialement prévu, sauf survenance d'une incompatibilité par suite de l'opération. Ils vont également venir vérifier la régularité des aspects comptables de la fusion.

Si des sociétés nouvelles sont constituées, il doit être procédé à la désignation de commissaires aux comptes dès lors qu'il s'agit de sociétés anonymes ou de sociétés dépassant les seuils fixés.

Les cautions garantissant les dettes de la société absorbée restent tenues au titre du passif existant au moment de la fusion, mais elles ne garantissent pas les dettes nées postérieurement à la fusion sauf nouvel engagement exprès de leur part envers la nouvelle personne morale ou fraude (Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-11.835). En revanche, si la garantie a bénéficié non à la société absorbée mais à la société absorbante, l'obligation de la caution subsiste même pour les dettes nouvelles puisque la personnalité morale demeure.

L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, portant réforme du droit des suretés consacre cette solution, tout comme le nouvel article 2318 du Code civil qui prévoit que la fusion ou la scission entraîne l'extinction de l’obligation de couverture de la caution, sauf si elle consent à maintenir son engagement.

Le droit d’opposition des créanciers

En matière de restructuration d’entreprise, que l'opération soit une fusion ou une scission, la loi a instauré au profit des créanciers de toutes les sociétés concernées un droit d'opposition afin de sauvegarder leurs intérêts. Ce droit est accordé aux créanciers de la société absorbée et également à ceux de la société absorbante qui peuvent redouter de se trouver en concours. En cas de scission, ce droit n'est accordé aux créanciers des sociétés participantes que si la solidarité a été écartée. Seuls peuvent former opposition les créanciers dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion ou de scission. 

L'opposition doit être formée, dans un délai de 30 jours à compter de la dernière des insertions prévues, devant le Tribunal de commerce. L'opposition n'a pas pour effet d'interdire la poursuite des opérations de fusion ou de scission. Le tribunal saisi peut rejeter l'opposition ou ordonner soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties si la société absorbante (ou celle dans le patrimoine de laquelle la dette a été transférée) en offre et si ces garanties sont jugées suffisantes.

À défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, la fusion ou la scission serait inopposable à ces créanciers.

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