Le Droit : la vision de l'avocat d'affaires

Que désigne en réalité le terme « droit » ? Quels sont les contours de cette matière qui semble être omniprésente, et à la fois et paradoxalement, si évanescente ?

Historique du droit

Dans un premier temps, deux pistes peuvent en dévoiler les origines : l'étymologie des mots et l'histoire de la pensée des hommes.

« Rectus », du latin, a donné « droit » : assurer une rectitude. Le droit revêt ainsi une signification morale. Cette vision idéologique explique alors que « rectus » est employé au-delà de la sphère juridique, et englobe l'ensemble des rapports humains. « Jus » (du latin) pointe la particularité de la matière. Il désigne la « formule rituelle », celle nécessaire pour engendrer un effet juridique. Le formalisme juridique est ainsi un pilier fondamental du droit.

« Judex » (latin), « celui qui dit le droit », donnera « juge », etc., et montre que le judicaire, est ce qui a attrait à la justice et à la fonction de juge. Le juridique, est ce qui a rapport au droit. Ces deux termes ne sont pas interchangeables ou synonymes !

Enfin, « lex » (latin), la loi, renvoie à l'idée de lier. C'est le caractère obligatoire du droit que l'Etat met en œuvre. L'ordre juridico-politique. Cette dimension transparaît dans la Genèse. Après le péché originel, le droit arrive pour châtier l'homme, le contraindre. D'après Hobbes c'est l'homme qui, rationnellement (à travers un pacte de transfert), va passer de l'Etat de nature à l'Etat de droit et donner naissance à l'Etat. C'est le Léviathan (monstre biblique) qui va légiférer et châtier.

Prenons pour exemples les peuples mésopotamien et égyptien. Vers 1750 av. J.-C. fut édicté le Code d'Hammourabi (roi babylonien). L'image au sommet de la stèle illustre la fonction du droit. Le roi est représenté avec un sceptre, symbole du pouvoir de conduire le peuple et de le châtier. Le dieu Machrek lui donne un stylet, comme une scène d'investiture du pouvoir législatif. Le roi va légiférer, dans le but de diriger et assurer la prospérité à son peuple. En Egypte antique, le pharaon n'était pas législateur, mais conservateur d'un ordre cosmique. C'était la déesse Maât qui assurait cet ordre juridique. Or si elle disparaissait, il n'y aurait plus de Dieu et le chaos serait de retour. Le droit semble être en ceci indispensable et impératif.

Les sources du droit

Mais aujourd'hui, qu'est-ce que le Droit par rapport aux droits dont nous jouissons ? Le droit objectif renvoie à l'ordre juridique : le système de règles juridiques imposé par les institutions. Ce système peut être appréhendé sous deux angles. L'un comme ensemble de règles d'un pays (le droit français par exemple) ; l'autre comme ensemble de règles d'une branche du droit (le droit de la famille, le droit pénal, etc.).  C'est le Droit.

Du droit objectif découlent des droits subjectifs. Ils confèrent aux personnes la possibilité de mouvoir le Droit en leur faveur, tels que le droit de propriété, le droit de passage, etc.

D'où proviennent donc toutes ces règles de droit ? Quelle(s) forme(s) prennent-elles ? On peut distinguer règle écrite et non écrite, qui vont découler de différentes sources.

Au niveau international, ce sont les traités internationaux ou convention, ayant un impact sur le droit national et les rapports entre les Etats signataires. Par exemple, la Charte des Nations du 26 juin 1945, ou la convention sur les droits de l'enfant du 10 novembre 1989.

A l'échelle de l'Union Européenne, on parle de droit communautaire primaire ou dérivé. Le premier découle des stipulations des traités de l'U.E., et l'autre de dispositions d'organes émanant de l'U.E.

Les règles d'origine nationale peuvent relever de différents textes. La Constitution, récemment réformée par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 ; la loi (qui émane du Parlement, pouvoir législatif) et le règlement administratif (qui émane du Gouvernement, pouvoir exécutif) ; les ordonnances (émanant également du Gouvernement).

Les règles non écrites sont produites par les acteurs ou les destinataires même du Droit. Elles sont souvent crées à l'occasion de l'application du droit. La jurisprudence peut être ou non considérée comme source du droit, selon les théories juridiques. Elle désigne d'après Monsieur Munagori « l'ensemble des décisions rendues par un tribunal en particulier sur tous les sujets, ou bien l'ensemble des décisions sur une matière donnée, rendues par toutes les juridictions ». La jurisprudence va affiner la portée de certaines règles écrites en étant citée dans d'autres décisions, ou adjointe à certaines règles écrites. Par exemple, c'est la jurisprudence qui précise les conditions de validité de l'acte sous seing privé (portée de la mention « lu et approuvé », etc.) à la suite des dispositions du Code Civil.

La coutume et les usages désignent la répétition d'un comportement (critère matériel) considéré comme obligatoire (critère psychologique) au sein d'une société donnée. Le Code Civil consacre d'ailleurs les usages : « Les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ».

La doctrine enfin, découle tant en droit interne qu'externe, des travaux universitaires et de l'enseignement du droit. En somme, de théories juridiques.

Voici donc une brève présentation de ce qu'est le Droit…Nous poursuivrons avec la présentation du rôle de l'avocat dans cet univers... A bientôt donc...