La notion de caution avertie : un vrai casse-tête !

Lorsqu'une personne se porte caution, il est important de savoir si elle est « avertie ou non ». En effet, cet adjectif permettra de déterminer à qui incombe la responsabilité d'un éventuel cautionnement disproportionné ou encore d'engager la responsabilité du banquier par rapport au devoir de mise en garde dont il est débiteur vis-à-vis de la caution non avertie. Néanmoins, un lourd contentieux est apparu concernant cette notion et la jurisprudence reste floue quant aux réels contours de cette définition. Avocats Picovschi, expert du Droit bancaire et du Droit des sûretés, mettra tout en œuvre pour démontrer la réelle qualité qui vous représente afin de vous dégager de toute responsabilité.

La protection de la caution avertie

Jusqu'en 2006, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation retenait une conception stricte de la caution avertie. En outre, elle considérait que dès lors que l'entrepreneur ou le dirigeant caution disposait de toutes les informations lui permettant d'apprécier le risque de l'opération financée ou garantie, il devait supporter le risque de son entreprise. Ainsi, la caution avertie se traduisait presque toujours par caution professionnelle. Néanmoins, la chambre mixte de la Cour de cassation, par une décision du 29 juin 2007, a choisi de ne pas systématiser ce principe en n'instaurant pas un système de présomption de caution avertie dès lors que celle-ci était un professionnel.

En effet, même si le plus souvent les dirigeants de société sont considérés comme avertis, leur profession peut tout à fait ne pas leur conférer de compétences ou connaissances particulières en matière de cautionnement.

Lorsque la caution est désignée comme étant une caution avertie, elle bénéficie tout de même d'une certaine protection. Ainsi, pour les cautions considérées comme averties, seule la dissymétrie d'information est sanctionnée. C'est-à-dire que la banque ne pourra être tenue pour responsable que dans le cas où elle détenait des informations sur la situation financière de son client (caution) que lui-même ignorait.

La caution profane : une protection renforcée !

La caution profane ou encore caution non avertie dispose de moyens de protection renforcés selon le souhait du législateur. En effet, lorsqu'elle s'engage à contracter un cautionnement, la caution non avertie est créancière d'un devoir de mise en garde par la banque. Ainsi, à l'égard de la caution non avertie, la banque est tenue d'un devoir de mise en garde impliquant sa responsabilité en cas d'octroi excessif au regard des facultés contributives de l'emprunteur.

Quelles sont alors les conséquences de ce défaut de mise en garde ?

En aucun cas le banquier qui, n'a pas rempli son obligation de mise en garde vis-à-vis de la caution non avertie, ne peut supporter l'intégralité du risque pris. Dès lors, la faute de la banque qui consiste à avoir manqué à son obligation d'éclairer son client sur les risques éventuels prive seulement ce dernier d'une chance d'échapper au risque qui s'est finalement réalisé. La réparation de cette perte de chance ne peut donc pas correspondre au montant du prêt accordé à l'emprunteur.

Néanmoins, la loi pour l'initiative économique du 1er août 2003 a profondément remanié ce régime de protection. C'est ainsi que le Code de consommation est venu fortement renforcer la protection des cautions.

Tout d'abord, elle est venue élargir le champ de protection étant donné que les nouvelles dispositions s'appliquent à tout cautionnement consenti au bénéfice d'un créancier professionnel sans distinction de caution avertie/non avertie.

De plus, la sanction du cautionnement disproportionné s'est accrue car celle-ci a pour objet de totalement priver d'effet ledit cautionnement.

La détermination de la qualité de la caution reste primordiale, et ce pour des raisons évidentes car selon que qu'elle soit avertie ou non, la banque sera débitrice de différentes informations sanctionnées de diverses manières.

Les critères de distinction caution avertie/non avertie

Comme il l'a déjà été signalé, même si la Cour de cassation ne systématise pas en qualifiant le dirigeant de société de caution avertie, cela s'avère être le cas assez fréquemment. Néanmoins, il ne suffit pas d'être dirigeant de société ou professionnel pour être qualifié de caution avertie.

En effet, la jurisprudence est de plus en plus floue s'agissant de cette définition notionnelle qu'elle a elle-même créée et certains justiciables ne savent plus réellement à quoi s'attendre.

Par exemple, concernant l'engagement disproportionné, les juges prennent en compte les revenus et le patrimoine dont dispose la caution au jour de la conclusion du contrat. Cependant, il peut arriver à la Cour de tenir compte par exemple de l'âge de la caution pour apprécier le caractère disproportionné de l'engagement. Ainsi, la jurisprudence semble désormais apprécier les facultés contributives de la caution au regard de critères autres que ses biens et ses ressources pour la qualifier de caution avertie ou profane.

Néanmoins, même si cette jurisprudence marque une nouvelle évolution dans la protection de la caution, certaines décisions contradictoires ont été rendues et ont tendance à troubler le justiciable quant à sa qualification en qualité de caution.

Cet argument peut être illustré par un exemple simple

Généralement les conjoints ou amis proches du dirigeant sont considérés comme non avertis. Ils sont donc créanciers du devoir de mis en garde imposé à la banque. La jurisprudence a cependant pu juger que « l'épouse du chef d'entreprise dont la profession antérieure lui permettait de comprendre la portée des engagements pris, était coacquéreur du fonds de commerce et avait mené cette entreprise commune avec son mari devait être qualifiée de caution avertie ». Or, la profession antérieure était celle d'infirmière et il est difficilement concevable que cette profession confère de quelconques connaissances financières de manière à évaluer les risques encourus par la caution.

Au vu de ces différentes décisions, la présence d'un avocat à vos côtés est primordiale pour exactement qualifier votre qualité de caution et ainsi démontrer la méconnaissance par la banque de son obligation de mise en garde. Qui plus est, l'avocat, à jour des dernières décisions jurisprudentielles, pourra vous guider au mieux tout au long de la procédure et convaincre le juge, en présentant tous les éléments de preuve en sa possession, de votre méconnaissance de l'engagement pris en qualité de caution. Les critères retenus par la jurisprudence pourront ainsi évoluer pour faire place à de nouveaux en fonction de l'art de convaincre de ce professionnel du droit.

Sources : La Semaine Juridique Edition Générale n°20, 21 mai 2012, « Droit des sûretés » ; Rapport de la Cour de cassation, « La vulnérabilité de l'emprunteur et de la caution » ; La Semaine Juridique Edition Générale n°23, 4 juin 2012, 688 « Disproportion du cauti