Fusion-absorption : quelle responsabilité pour la société absorbante ?

Qu’est-ce qu’une fusion-absorption ?

La fusion-absorption se présente, selon l’article 236-1 du Code du commerce, comme une opération juridique qui consiste pour une société, dite société absorbée, à transmettre la globalité de son patrimoine à une autre société, dite société absorbante. Cette transmission universelle de patrimoine peut aussi bénéficier à une nouvelle société qui regroupera le patrimoine des deux sociétés précédemment citées.

Une opération de fusion est motivée généralement par les motivations suivantes :

• Accélérer la croissance de la société absorbante ;
• Sauvegarder le patrimoine d'une entreprise en difficulté (la société absorbée) ; 
• Gagner des parts de marché et consolider la position de l'entreprise dans son secteur

La technicité évidente d’une opération de fusion-absorption nécessite la désignation obligatoire d’un commissaire à la fusion par le président du tribunal de commerce. En outre, l’assistance d’un avocat rodé en droit des affaires vous sera indispensable. Il s’agira de pour mettre en place une ingénierie juridique solide autour de votre projet ou encore pour la rédaction et la négociation des actes, sans parler de l’optimisation fiscale et patrimoniale que nécessite une telle entreprise.

Quid du transfert de responsabilité entre la société absorbante et la société absorbée ?

Dans un arrêt fondamental du 25 novembre 2020, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a procédé à un revirement jurisprudentiel majeur qui pourrait bien bouleverser la pratique de la fusion-absorption (Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 25 novembre 2020, 18-86.955).

En effet, en statuant qu’une société absorbante pouvait être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation de bien pour un délit commis par la société absorbée, la Cour de cassation met fin à son ancienne jurisprudence sur la responsabilité pénale des personnes morales en matière de fusion-absorption.

En l’espèce, une société est mise en cause pour des faits de destruction involontaire par incendie ayant eu lieu en 2002. Elle aurait manqué à son obligation de sécurité et de prudence imposée par la loi. À l’issue de l’information judiciaire ouverte après l’incendie, elle est convoquée au tribunal correctionnel le 23 novembre 2017. Entre temps, la société en question ainsi que sa société mère ont opéré une fusion-absorption.

La question à laquelle devait répondre la Cour de cassation était celle de savoir si la société absorbante pouvait se voir imputer la responsabilité pénale de la société qu’elle absorbe.

La Chambre criminelle a jugé que la fusion-absorption n’écartait pas la responsabilité pénale de la société absorbante. Elle a abandonné à cette occasion son approche « anthropomorphique » de la personne morale, où elle assimilait jusqu’alors la société absorbée à une personne physique décédée, pour une approche plus fonctionnelle où prévaut la « continuité économique et fonctionnelle de la personne morale ».

Cette décision, fondée sur l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 5 mars 2015, s’aligne sur la conception du Conseil Constitutionnel et de la Chambre civile en matière de responsabilité civile.

Conséquences et intérêt de solliciter un avocat

La Chambre criminelle a aussi pris la peine de préciser la portée de ce revirement. Ainsi, pour se voir appliquer un transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante plusieurs conditions doivent être réunies :

• La fusion doit avoir entraîné la dissolution de la société absorbée ;
• La société absorbante bénéficie des mêmes droits que la société absorbée et peut dès lors se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer ;
• Seules les peines d’amende et de confiscation de bien (soit des peines de nature patrimoniale) peuvent être infligées à l’encontre de la société absorbante ;
• Cette nouvelle interprétation ne s’appliquera qu’aux fusions-absorptions postérieures à l’arrêt du 25 novembre 2020, sauf dans une hypothèse de fraude à la loi.

Il vous faudra donc veiller à précéder la fusion-absorption par un audit juridique réalisé par un avocat compétent sur l’entreprise cible pour éviter toute déconvenue. Plus globalement, le niveau de complexité juridique et fiscal élevé d’une telle opération nécessite une préparation solide en amont et le meilleur encadrement possible.

Avocats Picovschi, compétent en droit des sociétés et en droit des affaires depuis 30 ans à Paris, vous accompagne du début de votre projet jusqu’à sa réalisation pour penser, sécuriser et réaliser votre opération de fusion-absorption.