Comment traiter les difficultés avant la cessation de paiement ?

Prévention des difficultés d’entreprise

Cessation de paiement ? Entreprises en difficulté ? Sauvegarde des entreprises ? Redressement judiciaire ? Liquidation judiciaire ?

Ces termes lourds de conséquences forment le quotidien de l'avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté, préparé à vous écouter, vous assister, vous conseiller et vous défendre si vous, chef d'entreprise, gérant, dirigeant, voulez anticiper ou rectifier une situation difficile.

Prévenir les difficultés d'une entreprise c'est prévenir une cessation de paiements, c'est-à-dire « l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ». Pour ce faire, la loi a prévu trois procédures de prévention : le mandat ad hoc, la procédure de conciliation ou la procédure de sauvegarde. Le choix revient pleinement au chef d'entreprise. Toutefois, cela ne signifie pas qu'il ait à affronter seul ce choix, et l'avocat en droit des entreprises en difficulté saura vous conseiller, vous aider et vous soutenir pour exercer ce choix, et suivre la procédure.

Qu’est-ce que le mandat ad hoc ?

Le mandat ad hoc est une procédure ouverte aux entreprises en proie à des difficultés financières. Plus spécifiquement, elle peut être actionnée dès l'instant où, malgré les difficultés, votre entreprise ne se trouve pas encore formellement en état de « cessation de paiements ». Il vous appartiendra alors de déposer une requête motivée auprès du Président du tribunal judiciaire ou de commerce dans le but d’obtenir la nomination d’un mandataire ad hoc.

Vous l’aurez compris, il s’agit ici d’une procédure volontaire prise à votre initiative. Celle-ci possède de nombreux atouts, puisqu’en plus d’avoir un taux de réussite élevé, elle vous assure une confidentialité, et également une facilité de mise en œuvre.

Cependant, attention ! Votre demande ne pourra jamais aboutir si vous êtes déjà en état de cessation de paiement. Notez bien qu’il s’agit ici d’une procédure de prévention et non de traitement des difficultés des entreprises.

Que se passe-t-il une fois votre demande déposée ? Si le Président du Tribunal le juge opportun, un mandataire ad hoc sera alors désigné. Celui-ci étudiera votre situation et vos difficultés afin de vous proposer des solutions permettant le redressement de votre entreprise. Il s’agira d’une personne indépendante et extérieure à votre entreprise qui se verra donc imposer une obligation de confidentialité. Si aucune réponse ne vous est parvenue dans le mois suivant la demande, la demande est réputée rejetée. C'est le juge qui fixe la mission du mandat, sa durée et la rémunération du mandataire. Puis, c'est au mandataire de faire savoir au président du tribunal sa décision d'accepter ou de refuser la mission.

Le mandataire ad hoc est une personne indépendante et extérieure à l'entreprise qui étudie votre situation et vos difficultés. Il a une mission d'assistance. Il cherche et propose des solutions pour éviter une cessation de paiement et redresser les difficultés.

Ne confondez pas mandataire ad hoc et mandataire judiciaire ! En aucun cas le mandataire ne pourra gérer l'entreprise à votre place, contrairement à la procédure collective où une destitution de vos pouvoirs est possible.

On dit qu'il n'a aucun pouvoir d'administration. En revanche, s'il ne se substitue pas à vous, il peut être présent lors de vos diverses rencontres avec vos contacts professionnels (créanciers, fournisseurs …). Et parfois même c'est lui qui organise ces rencontres afin que soit conclu un protocole d'accord entre vous et vos créanciers par exemple, ce contrat venant ainsi régler vos difficultés.

Dans cette situation, il peut être bénéfique d’être assisté par un Avocat compétent en la matière. Ainsi, vous ne serez pas seul pour affronter cette procédure, qui, rappelons-le, a pour objectif d’éviter l’ouverture d’une procédure collective.

Qu’est-ce que la procédure de conciliation ?

Tout comme le mandat ad hoc, vous serez le seul à pouvoir engager une telle procédure. Autrement dit, on ne peut vous forcer à demander l’ouverture d’une procédure de conciliation en cas de difficultés. Il s’agira également d’une procédure confidentielle.

Cependant, et à la grande différence du mandat ad hoc, un conciliateur pourra ici être désigné, à votre bon vouloir, alors même que vous vous trouvez en cessation des paiements, depuis moins de 45 jours.

Sur convocation, le chef d'entreprise sera amené à s'expliquer devant le président du tribunal saisi. Le président du tribunal a un pouvoir d'investigation c'est-à-dire qu'il peut se renseigner davantage auprès des établissements bancaires ou financiers liés à l'entreprise sur votre situation, vos difficultés. Mais ces établissements ne sont pas obligés de répondre. Aussi le président du tribunal peut désigner un expert afin qu'il rende un rapport sur la situation de l'entreprise (c'est ce qu'on appelle un audit financier).

Au vu de tous ces éléments (le dossier établi par le chef d'entreprise et le cas échéant, les renseignements fournis par des tiers et l'expert), le président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire peut soit refuser soit accepter la demande. Il refusera l'ouverture d'une procédure de conciliation dans deux cas fréquents : si la cessation de paiements est avérée depuis plus de 45 jours ou s'il juge la solution d'une telle procédure inopportune.

S'il accepte la demande d'ouverture d'une procédure de conciliation, alors il désignera un conciliateur. Il s’agira le plus souvent d’un administrateur judiciaire, il disposera ainsi de l’autorité et de l’indépendance nécessaire vis-à-vis des tiers. Sa mission sera déterminée par le président du tribunal.

Plus globalement, retenez que cette procédure est animée par un but unique : parvenir à un accord avec vos créanciers, afin de sauver l'entreprise.

Mais qu’en est-il alors du déroulement de cette procédure ? À la suite de la désignation d’un conciliateur, celui-ci prendra ses fonctions, sa mission étant d’une durée de quatre mois au maximum. Ainsi, cette mission prendra fin de plein droit à l’issue de ces quatre mois, qu’elle ait donné lieu à un accord ou à un échec.

En outre, au cours de sa mission, votre conciliateur devra tout mettre en œuvre afin que soit conclu un accord amiable avec vos principaux créanciers, permettant alors un rétablissement de votre situation financière. Tout comme le mandataire ad hoc, le conciliateur n'a aucun pouvoir d'administration. Vous restez donc maître de la gestion de votre entreprise.

Si vous parvenez à un accord, deux possibilités sont alors envisageables : cet accord pourra être constaté, ou bien homologué, emportant alors des conséquences/effets différentes. Toutefois la constatation et l'homologation ne garantissent pas l'exécution de l’accord. Ainsi, s’il n’est pas exécuté, il sera résolu.

Prévention des difficultés : le rôle de l’avocat

Avant de vous expliquer la procédure de sauvegarde qui, comme les deux procédures précédentes, relève de la prévention, mais qui s'en distingue par son caractère judiciaire, quelques mots de l'avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté.

Comme vous avez pu le constater, dans les deux cas, le chef d'entreprise doit demander au président du tribunal compétent l'ouverture de la procédure. Et à cette occasion il doit motiver sa demande. Motiver sa demande c'est expliquer clairement ses difficultés, encore faut-il être capable de cerner ses difficultés, autrement dit d'objectiver la situation.

C'est notamment dans ce cadre que l'aide d'un avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté peut être cruciale. Il saura vous écouter, analyser les informations que vous lui donnerez, de sorte que s'organise peu à peu votre exposé devant le juge notamment.

Et au-delà de l'aspect professionnel que peut vous apporter un avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté, il y a aussi l'aspect humain. Car dans ces procédures un certain nombre de personnes interviennent, plus ou moins directement, et l'on peut vite se sentir seul. N'hésitez pas à vous tourner vers un avocat expérimenté, qui n'est pas là seulement pour résoudre des problèmes, mais aussi pour vous conseiller avant que ces problèmes surgissent. L'avocat peut aussi jouer un rôle, peut-être plus personnel, dans la prévention des difficultés des entreprises.

Qu’est-ce que la procédure de sauvegarde ?

Il convient avant tout de préciser que seul le chef d'entreprise encore en activité, et dont l'entreprise n'est pas en cessation des paiements, peut demander l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. Selon le Code de commerce, le chef d'entreprise ne doit pas se retrouver seul pour affronter ses difficultés.

Entre la demande d'ouverture de la procédure et le jugement d'ouverture s'écouleront environ deux mois, durant lesquels le tribunal prendra connaissance des informations données par le chef d'entreprise demandeur, expliquant pourquoi il ne parvient pas à redresser seul les difficultés.

Le tribunal peut aussi organiser des auditions obligatoires pour le chef d'entreprise demandeur. Le tribunal peut encore organiser des auditions facultatives, interrogeant dans ce cas des personnes connaissant l'entreprise tels que les banquiers, les principaux créanciers, mais aussi le commissaire au compte de l'entreprise s’il y en a un. Et si l'une de ces personnes lui oppose le secret professionnel, le tribunal pour désigner un juge enquêteur qui pourra accéder aux informations non divulguées.

Le jugement d’ouverture « organise » la procédure en ce sens qu'il nomme les intervenants de la procédure de sauvegarde. Il s'agit du juge-commissaire qui ordonne la procédure, veille à son bon déroulement. Le tribunal désigne ensuite un administrateur judiciaire, qui gère les biens du chef d'entreprise et l’assiste dans la gestion de l'entreprise. Il prépare avec le chef d'entreprise le plan de sauvegarde de l'entreprise. Puis le jugement d'ouverture désigne un mandataire judiciaire qui représente les créanciers.

Une fois la nomination de ces personnes effectuée, le jugement organise la procédure de sauvegarde.

Elle se déroule en deux temps : celui des observations et celui de la planification. D'abord on observe les difficultés ensuite on les règle via un plan de sauvegarde. L'observation ne peut durer plus de 6 mois (période renouvelable une fois). Elle a pour but de mettre l'entreprise à l'abri tout en relançant son activité.

Concernant la protection offerte par la procédure, toute action des créanciers est bloquée pendant cette période, on parle d'interdiction de payer du chef d'entreprise. Dans la même perspective, les poursuites individuelles contre le chef d'entreprise sont stoppées.

Concernant la relance de l'activité ou tout du moins son maintien, la période d'observation n'a pas pour effet d'arrêter l'activité de l'entreprise, bien au contraire. Toutefois, l'administrateur judiciaire a le pouvoir de résilier ou renoncer à certains contrats qu’il estime ne pas être nécessaire au maintien de l’activité.

On voit ainsi que le chef d'entreprise, bien que la procédure ait été ouverte par son initiative, est quelque peu évincé de la sauvegarde de sa propre entreprise, et l'est d'autant plus si un administrateur est nommé. En effet dans ce dernier cas, le chef d'entreprise devra partager ses pouvoirs avec l'administrateur.

Puis vient le temps de l'élaboration d'un plan de sauvegarde. Cette élaboration sera faite au vu des possibilités du chef d'entreprise et de l'acceptation des créanciers.

Une fois l'acceptation par les créanciers du projet de plan, ce plan de sauvegarde est soumis au tribunal. Bien que les créanciers soient en accord avec le plan, il faut tout de même un aval judiciaire. Le tribunal statue après avoir écouté tous les intervenants de la procédure (administrateur, mandataire judiciaire, etc.). Le plan contient plusieurs objectifs pour l'entreprise : la restructurer (par exemple arrêt une branche d'activité) et apurer son passif.

Dans le meilleur des cas, le plan est exécuté. Mais parfois il apparaît difficile pour l'entreprise d'exécuter le plan de sauvegarde. Dans ce cas, on pourra soit modifier le plan, et cela solutionnera les difficultés d'exécution, soit il faudra reconnaître que le plan de sauvegarde a échoué, du fait de la non-exécution par le chef d'entreprise des engagements ou à cause de la survenance d'une cessation des paiements. Dans ce dernier cas, le tribunal prononcera la résolution du plan, autrement dit sa fin, et dans le même temps prononcera la liquidation judiciaire de l’entreprise.

Nous ne pourrons qu'insister sur le caractère « écrasant » de la procédure de sauvegarde pour un chef d'entreprise. En effet, comme nous avons pu vous le décrire, beaucoup de personnes interviennent dans cette procédure. Or, vous traversez déjà des difficultés et vous devez gérer de nouvelles têtes.

De telles procédures pouvant être complexes, n’hésitez pas à prendre conseil auprès d'un avocat expérimenté en Droit des entreprises en difficulté. Faire appel à un Avocat avant que vos difficultés ne soient avérées peut être un choix judicieux. Ainsi, il vous accompagnera afin d’éviter que la situation ne dégénère, d'autant que la procédure de sauvegarde est judiciaire, la présence d'un avocat ne peut vous être que bénéfique.

Avocats Picovschi, compétent en Droit des entreprises en difficultés depuis 1988, est à vos côtés pour vous aider à prévenir les difficultés que pourrait rencontrer votre entreprise. Nos avocats seront également présents pour vous accompagner en cas d’échec de ces procédures, donnant alors lieu à l’ouverture d’une procédure collective.