Créer son entreprise en Chine : guide de l'avocat

Comment s’installer en Chine ?

Pour une implantation réussie, le choix d'une structure juridique adéquate s'avère être un préalable indispensable. Le droit chinois a prévu différentes formes juridiques permettant aux investisseurs étrangers de s'installer en Chine :

• Les bureaux de representation (Regulation on the Administration of Registration of Resident Representative Offices of Foreign Enterprises)
• Les établissements secondaires pour sociétés de droit étranger (code de droit société, chapitre 11, art 191-197)
• Les sociétés de capitaux joint-ventures (EJV :  sino-foreign equity joint-venture )
• Les sociétés de contrat joint-venture (CJV : sino-foreign contractual joint venture)
• Les sociétés à capitaux 100% étrangers (WFOE : wholly foreign owned enterprise)
• Les sociétés anonymes à capitaux étrangers (FICLS : foreign-invested company limited by shares)
• Les sociétés d’investissement étrangers (FIE : foreign invested enterprise)

Parmi ces options, les deux premières ne disposent pas de personnalité juridique.

Etablir un Bureau de représentation (RO) était considéré comme l'un des vecteurs les plus populaires permettant aux investisseurs étrangers d'explorer le marché chinois et de s'y créer des opportunités. Cette structure présentait des avantages indéniables, en termes de coût, de simplicité et de rapidité de procédure d'établissement. Des amendements apportés aux lois et règlements en la matière semblent cependant avoir affecté cette tendance.

Bureau de représentation : des activités limitées

Avant 2011, les bureaux de représentation étaient considérés comme un vecteur d'exploration du marché chinois pour le compte d'une compagnie mère.

La loi chinoise autorise les bureaux de représentation à “mettre en place des relations commerciales et à assurer un soutien technique à la compagnie mère”, ce qui constitue sans conteste une activité essentielle à l'établissement de relations commerciales fructueuses dans le monde des affaires.

Les activités tolérées recouvrent les domaines suivants :

• La réalisation d'études de marché et de recherches pour la compagnie mère ;
• L'entretien des relations avec les contacts locaux et étrangers en Chine au nom de la compagnie mère ;
• La transmission d'informations et de matériel promotionnel aux clients ou partenaires potentiels ;
• Le rôle de coordination pour la supervision des activités de la compagnie mère en Chine ;
• L'organisation de déplacements et de voyages des représentants de la compagnie mère ou des clients potentiels chinois ;
• Tous types d'activités à la condition qu'elles ne génèrent aucun profit direct.

En aucun cas, en revanche, les bureaux de représentation ne peuvent :

• Entreprendre des activités dans le but de dégager un profit ;
• Signer des contrats ou des accords sous le nom de la compagnie mère ;
• Représenter des entreprises autres que la compagnie mère ;
• Collecter l'argent ou des factures provenant d'organisations ou d'individus en Chine, que ce soit en échange de services ou de produits ;
• Acheter ou importer des équipements de production.

Nombre d'entreprises considéraient qu'il s'agissait de capacités suffisantes dans le cadre d'une découverte du marché chinois et appréciaient l'absence de nécessité d'avoir un capital social, la facilité de mise en place de ces structures et le caractère raisonnable du poids de l'imposition. De ce fait, les bureaux de représentation connaissaient jusqu'il y a peu un franc succès.

Bureau de représentation : une forme de société strictement règlementée

Les mesures de 2011 ont restreint les règles relatives au Bureau de représentation.

Au stade de la création, la structure mère étrangère représentée doit exister depuis au moins deux ans et des documents additionnels doivent être légalisés (non seulement l'extrait K Bis, mais désormais également une attestation bancaire de solvabilité) ;

Concernant le renouvellement, il est important de préciser que la licence d'activité des bureaux de représentation n'est valable qu'un an ; les nouveaux bureaux ne sont enregistrés que pour une année et la durée de validité pour les bureaux existants est réduite à l'occasion de l'enregistrement d'une modification (comme un changement d'adresse, par exemple). Il est par ailleurs nécessaire de justifier l'existence de la société mère à chaque renouvellement.

Au cours de la durée de vie du bureau :

• Les contrôles et les sanctions des activités illégales sont renforcés (contrôle sur site systématique dans les 3 mois suivants l'enregistrement, contrôle sur site diligenté en cas de soupçon, établissement d'une liste noire des bureaux non conformes et coordination accrue entre les administrations du Commerce et de la Sécurité publique).
• La charge fiscale est alourdie. Le Bureau de représentation ne bénéficie quasiment plus l’exonération fiscale. Également, le barème de l'imposition a été modifié dans le sens d'une imposition plus lourde.

En cas de non-conformité à la loi, le bureau sera sanctionné en proportion de la faute commise, les sanctions allant de la simple mise en demeure d'avoir à cesser les pratiques illégales, à la fermeture pure et simple du bureau, en passant par la condamnation à des amendes dont le montant peut aller jusqu'à 500,000 RMB (soit plus de 65 000 euros).

L'ensemble de ces contraintes a conduit nombre d'investisseurs occidentaux à repenser la façon dont ils conçoivent leur implantation sur le marché chinois.

Vers une nouvelle conception de l'investissement en Chine ?

Tandis que depuis 2011, la création de bureaux de représentation était découragée par les mesures administratives, les sociétés à capitaux 100% étrangers (WFOE) et les joint-ventures sont les bienvenues en Chine, et bénéficient de politiques d'incitation fiscale. La place des WFOE et des joint-ventures a été encore conforté par la loi sur les investissements étrangers, entrée en vigueur le 1er janvier 2020, dans laquelle le gouvernement chinois a manifesté sa détermination à pousser l’ouverture du marché chinois, et à améliorer l’environnement commercial. Précisons néanmoins que cette loi a réaffirmé le principe de l’égalité de traitement entre les étrangers et les nationaux.

La restructuration d'un Bureau de représentation en société à capitaux 100% étranger (WFOE) par exemple est à même de procurer de nombreux avantages.

Toutefois, les règles relatives à la « Negative list of foreign investment » demeure applicables à tous les investisseurs étrangers. Il s’agit d’une série des mesures qui limite les investisseurs étrangers d’accéder, ainsi certains secteurs d’activités sont réservés aux nationaux.

Pourquoi le Bureau de représentation est-il inconvénient ?

Le Bureau de représentation connaît de nombreuses limites dans l’exercice de ses activités :

• Champ d'activité limité : les bureaux de représentation ne peuvent pas s'engager directement dans des activités commerciales, et ne sont qu'habilitées à jouer le rôle d'intermédiaire. 
• Impossibilité d'avoir des revenus issus de la vente et d'émettre des factures
• Impossibilité de recruter du personnel chinois directement – nécessité d'avoir recours à un agent des ressources humaines et de le rémunérer pour chaque personne recrutée. 

Un Bureau de représentation n'a pas la personnalité juridique.

Quels sont les avantages de la société à capitaux 100% étrangers ?

• Procédure d'établissement relativement simple et de courte durée (1 à 2 mois)
• Possibilité de construire des relations et d'apporter un soutien technique à la maison mère.
• Pas de capital social nécessaire (la nouvelle loi sur les sociétés de 2014 a supprimé les sommes minimales requises pour le capital social lors de la création d’une société, sauf règles spécifiques)
• Formalités fiscales généralement simples, ne nécessitant pas une grande logistique administrative
• Possibilité de s'engager dans des activités commerciales, de mener des activités d'import-export, des ventes et des acquisitions au niveau local, d'assurer un service après-vente, etc.
• Plus d'actif minimal exigé
• Possibilité d'effectuer des ventes et d'émettre des factures de manière autonome
• Possibilité de recruter du personnel chinois directement
• Grande flexibilité en matière d'expansion de la structure
• Structure encouragée par les gouvernements locaux
• Personne morale à responsabilité limitée

La nouvelle vision d’investissement en Chine

Depuis plus de 20 ans, on constate que le gouvernement chinois a une tendance évidente de pousser l’ouverture de son marché.  En tant que le marché économique le plus gigantesque sur la planète, certes il existe encore des problèmes juridiques, mais pour la plupart des secteurs, les difficultés juridiques ne sont pas aussi nombreuses. Beaucoup de secteurs sont déjà ouverts aux investisseurs étrangers, c’est-à-dire l’exigence d’un partenaire de nationalité chinoise a été abandonné.

En effet, la forme de la société à capitaux étrangers est la plus fréquente. La loi sur les investissements étrangers a largement facilité la création d’une société à capitaux 100% étrangers.

L’article 12 de la loi indique que les investisseurs étrangers peuvent bénéficier de traitements préférentiels financiers et fiscaux. Lorsque l’investisseur emploie ses bénéfices dégagés pour ses activités en Chine, il pourra bénéficier de traitements favorables.

Lorsque les investisseurs désirent vraiment s’implanter sur le marché chinois, ils ne devraient plus se limiter ou se contenter de la création d’une Bureau de représentation. Dans la mesure où il sert particulièrement à découvrir le marché chinois, ou d’effectuer des activités de liaison limitées, il n’est plus considéré comme la forme sociétale la plus attirante. Les investisseurs étrangers devront penser à d'autres alternatives, comme à la création d'une WFOE. Les investisseurs sont vivement incités à contacter un professionnel du droit qui conduira une analyse de leur situation spécifique.

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