Contentieux de la remuneration des marches publics

Les marchés de maîtrise d'oeuvre sont des contrats administratifs régis par le Code des marchés publics, s'ils sont passés par un maître d'ouvrage public ou par le mandataire d'une personne publique. Ils relèvent également de la Loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée, dite MOP, s'ils concernent des ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure, ainsi que les équipements industriels destinés à leur exploitation.

En quoi consiste la maîtrise d'oeuvre publique ? Les services de l'Etat, des régions et des départements peuvent, dans les conditions prévues par le Code des marchés publics, apporter leurs concours techniques aux communes, à leurs établissements publics et aux établissements publics de coopération intercommunale, ainsi qu'aux établissements associant exclusivement des collectivités territoriales et des établissements publics de coopération intercommunale pour l'exercice de leurs compétences.

Ces concours techniques relèvent des missions de maîtrise d'oeuvre et sont soumis au Code des marchés publics ; à ce titre, ils ne doivent pas être confondus avec l'assistance technique de l'Etat, dont peuvent bénéficier certaines communes et leurs groupements.

Quid de la mission de la maîtrise d'oeuvre ? Celle-ci est définie par la Loi du 12 juillet 1985, dite Loi MOP, comme devant permettre d'apporter une réponse architecturale, technique, et économique au programme élaboré par le maître de l'ouvrage (article 7 Loi MOP). Ce programme fixe les objectifs de l'opération et les besoins qu'elle doit satisfaire, ainsi que les contraintes et exigences de qualité sociale, urbanistique, architecturale, fonctionnelle, technique et économique, d'insertion dans le paysage et de protection de l'environnement, relatives à l'utilisation de l'ouvrage ( article 2 Loi MOP ).

Les marchés de maîtrise d'oeuvre ont pour objet l'exécution d'un ou plusieurs éléments de mission définis par l'article 7 Loi MOP en vue de la réalisation d'un ouvrage ou d'un projet urbain ou paysager selon l'article 74 Loi MOP.

Le Décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 précise le contenu des différentes missions susceptibles de donner lieu à un marché de maîtrise d'oeuvre.

Enfin, il convient de distinguer la maîtrise d'oeuvre de la conduite d'opération : le conducteur d'opération fournit au maître de l'ouvrage une assistance générale à caractère administratif, financier, technique, sans se substituer à lui ou aux autres intervenants ; il convient, également, de relever que le contrôle technique ne fait pas partie des missions de maîtrise d'oeuvre. Il contribue à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages. A la demande du maître de l'ouvrage, le contrôleur technique donne son avis sur les problèmes d'ordre technique, relatifs notamment à la solidité de l'ouvrage et à la sécurité des personnes.

Le cadre général des marchés de maîtrise d'oeuvre étant posé, notre étude actuelle, va porter sur

LA REMUNERATION

La rémunération : quel que soit le statut de la maîtrise d'oeuvre, publique ou privée, la rémunération de la mission par le maître de l'ouvrage suit une évolution en trois phases.

Tout d'abord, les parties au contrat définissent une rémunération initiale transcrite dans le contrat avant sa signature, qui représente le prix de base de la prestation

Sa particularité principale dans le cadre de la maîtrise d'oeuvre, est qu'elle peut être « provisoire » jusqu'à une étape déterminée à partir de laquelle elle deviendra « définitive ».

De cette particularité, est né le concept de rémunération initiale provisoire et de rémunération initiale définitive.

La première s'appuie sur la part affectée aux travaux dans l'enveloppe prévisionnelle du maître de l'ouvrage.

La seconde s'appuie sur le coût prévisionnel des travaux proposé par le maître d'oeuvre au cours de sa mission.

Ensuite, en cours d'exécution de la mission, le maître de l'ouvrage effectue des paiements au maître d'oeuvre

Ce dernier stade est constitué par des versements de sommes d'argent et prend en considération des éléments du contrat comme la variation des prix, les avances, les acomptes, etc …

Enfin, lorsque la mission est terminée, la rémunération atteint son troisième stade : la rémunération finale

Elle est déterminée à partir de la rémunération initiale et des variations de prix.

Quid de la rémunération initiale ?

C'est celle indiquée par les parties à la conclusion du contrat.

Elle peut revêtir deux formes :

• soit elle est définitive. Nous connaissons alors le prix de la prestation future à la signature du contrat, même si ce prix doit subir, comme dans tout contrat, les effets des variations de prix et/ou des pénalités éventuelles.
• soit elle est provisoire. Nous connaissons, ici, les modalités de détermination du prix, mais non le montant maximal de ce dernier, nonobstant les futures variations, pénalités, etc …

La rémunération initiale ne doit pas être confondue avec la rémunération finale qui se compose de la rémunération initiale définitive augmentée notamment des variations de prix éventuellement diminuée des pénalités.

A ce stade, nous devons rappeler que le Code des marchés publics définit deux types de prix : le prix forfaitaire et le prix unitaire.

Pour les marchés de maîtrise d'oeuvre, seule la rémunération au forfait est possible.

Le forfait ne dépend pas du temps que le maître d'oeuvre passe pour réaliser les études ou des moyens réellement mis en oeuvre. En réalité, le maître d'oeuvre s'engage sur un prix, lequel est réputé comprendre toutes ses charges et le bénéfice qu'il escompte de son travail.

L'article 9 de la Loi MOP précise que la rémunération de la maîtrise d'oeuvre doit tenir compte de trois paramètres :

• l'étendue de la mission : est fonction du nombre d'éléments qui la composent
• le degré de complexité : il dépend de l'ouvrage à réaliser
• le coût prévisionnel des travaux : il est multiforme puisqu'il évolue au fil du temps.

Comment s'opère la détermination du forfait de rémunération ? Afin de l'établir convenablement, il convient de reprendre les trois critères précédemment cités. Cependant, et là se situe la difficulté, si les deux premiers paramètres ( étendue de la mission et degré de complexité ) sont, dans la plupart des cas, fixés dès le commencement de la mission, le troisième, relatif au coût prévisionnel des travaux, évolue au fur et à mesure du déroulement de la mission de maîtrise d'oeuvre.

La question qui se pose est de savoir à quel stade les parties vont fixer définitivement le forfait de la rémunération ? Le décret du 29 novembre 1993 a édicté un principe selon lequel le forfait de rémunération est arrêté de manière définitive à un stade d'étude suffisamment avancé pour prendre en compte correctement le paramètre « coût prévisionnel des travaux ».

Au moment de la conclusion du marché, l'avant-projet sommaire ou l'avant-projet définitif sont réalisés, le coût prévisionnel a un montant, qui est proposé par le maître d'oeuvre. Dans ce cas, l'article 28 du décret du 29 novembre 1993 prévoit que la rémunération est fixée définitivement dès la conclusion du contrat.

Le forfait en lui-même doit être décomposé : il existe une décomposition par élément de mission : la MIQCP (Mission Interministérielle pour la Qualité de la Construction Publique) propose dans son Guide à l'attention des maîtres d'ouvrages publics, un tableau de références.

LES PAIEMENTS ET LES SURETES

LES PAIEMENTS

L'article 12 du Code des marchés publics précise que les marchés doivent mentionner les conditions de règlement.

Quid du paiement du prestataire ? Les paiements effectués au prestataire sont de deux natures : l'avance et l'acompte.

Les avances : elles consistent en des sommes d'argent qui sont versées par le maître de l'ouvrage avant le début d'exécution. Soit, il s'agit d'une avance forfaitaire : elle est d'un montant maximum de 5% du montant toutes taxes comprises des prestations à exécuter dans les douze premiers mois après la date d'effet de l'acte qui porte commencement d'exécution du marché et elle est accordée dès lors que le montant initial du marché est supérieur à 90000 euros hors taxes. Le titulaire peut refuser le versement de l'avance forfaitaire.

Soit, il s'agit d'une avance facultative, elle ne peut excéder 20 % du montant initial du marché.

Doivent être prises en considération de manière impérative les variations de prix.

Les acomptes : l'article 89 du Code du marché public dispos que les prestations qui ont donné lieu à un commencement d'exécution du marché ouvrent droit à des acomptes.

Quant aux modes de paiement, nous devons en mentionner deux : le virement de compte à compte et la lettre de change relevé.

Pour ce qui des délais de paiement : l'article 96 du Code des marchés publics prévoit un délai maximum de 45 jours ; contractuellement, les parties peuvent convenir d'un délai inférieur. Le point de départ du délai commence à courir à partir de la réception de la demande de paiement par l'administration. Il existe des intérêts moratoires, ils sont de deux sortes : les intérêts moratoires pour retard de règlement du principal et les intérêts moratoires complémentaires pour retard de règlement des intérêts moratoires du principal.

LES SURETES

Le Code des marchés publics prévoit un certain nombre de sûretés, elles sont au nombre de trois :

• les retenues de garantie : il s'agit d'une somme d'argent mise en réserve au moyen d'un prélèvement sur les acomptes dus au titulaire.
• la caution personnelle et solidaire : la caution est l'engagement que prend un tiers envers la collectivité de verser une somme plafonnée lorsqu'elle lui est réclamée. Dans les marchés publics, seules les entités ayant l'agrément du ministre de l'Economie et des Finances sont acceptées.
• les garanties à première demande : ici, le garant s'oblige à payer « à la première demande » sans pouvoir discuter le bien-fondé de la demande de garantie.

Ces différentes sûretés s'appliquent aux marchés de maîtrise d'oeuvre.

A présent, il convient de voir la dernière phase, celle de la rémunération.

REMUNERATION FINALE ET ENGAGEMENTS DE RESULTAT

Quant la mission est terminée, les partenaires déterminent la rémunération finale du maître d'oeuvre à laquelle seront soustraits les acomptes payés, pour établir le solde du marché.

ENGAGEMENTS FINANCIERS

En fonction du contenu de la mission confiée au maître d'oeuvre le décret du 29 novembre 1993 prévoit deux stades d'engagement du maître d'oeuvre sur le coût des travaux. Le premier est souscrit avant la consultation des entreprises si la mission comporte l'assistance à la passation du contrat de travaux. Le second est souscrit après la consultation des entreprises lorsque le contrat comporte la direction de l'exécution du contrat de travaux et l'assistance aux opérations de réception.

ENGAGEMENTS TECHNIQUES

Le contrat de maîtrise d'oeuvre peut comporter d'autres clauses d'incitation à de meilleurs résultats quantitatifs ou qualitatifs.

Les clauses d'incitation à des obligations de résultats techniques peuvent être prévues, soit sous la forme de primes, soit sous la forme de pénalités. Ces obligations de résultat doivent être souscrites à la signature du contrat.

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