Caution personnelle du dirigeant : tout savoir

Caution personnelle du dirigeant : en quoi ça consiste ?

Pour souscrire un prêt bancaire professionnel afin de financer une création de société ou le développement de votre activité, votre banque vous demande une garantie afin d’être sûre de pouvoir être remboursée. Il s’agit de la caution bancaire.

Le contrat que vous signez avec votre banque mentionne non seulement le montant du crédit souscrit mais également la durée de la caution.

• Le montant : sachez que la banque ne peut pas vous demander de rembourser plus que ce qui est mentionné dans l’acte. Il s’agit généralement du montant du prêt majoré de 20%.
• La durée : le cautionnement est habituellement limité dans le temps. En pratique, le cautionnement est aligné sur la durée du prêt majorée de 24 mois. Dans ce cas, vous restez tenu des dettes nées avant le terme même après la fin du cautionnement. Le cautionnement peut également être conclu pour une durée indéterminée. Dans ce cas, la caution dure tant que la société existe et pour toutes les sommes que la société doit à la banque, par exemple le solde débiteur du compte courant.

En cas de défaut de paiement de la société, la banque peut se tourner vers vous pour vous demander le remboursement. Vous vous portez garant du remboursement du prêt par la société.

En tant que chef d’entreprise, votre patrimoine personnel est donc concerné. On parle de caution personnelle du dirigeant.

Vous vous demandez quel est le délai de prescription ? Selon l’article L. 110-4 du Code de commerce, la banque dispose d’un délai de cinq ans pour agir contre vous à compter du premier incident de paiement non régularisé par la société (Cass. Civ 1, 6 novembre 2017, n° 16-15.331).

Il est enfin important de préciser qu’une réforme est intervenue suite à l'ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021. Il convient donc de distinguer les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022 et après le 1er janvier 2022.

L’engagement de caution du dirigeant envers la société

Vous avez réalisé des apports indispensables au démarrage de votre activité en tant qu’associé ? Et vous êtes amenés à vous porter caution des éventuels emprunts réalisés par la société dans le cadre d’une stratégie de développement ? En tant que dirigeant, vous êtes l’un des principaux soutiens financiers d’une entreprise, la protection de votre statut est donc primordiale au bon fonctionnement de votre activité professionnelle.

L’engagement de caution n’est pas un acte anodin, les conséquences sur le patrimoine personnel pouvant se montrer bien plus importantes que celles initialement imaginées. Dès lors, la protection du dirigeant est indispensable dès le stade de la création de la société mais également une fois la caution actionnée par la banque. En cas de défaillance de la société, notamment lors d’une procédure collective, le dirigeant pourra être appelé à désintéresser les créanciers en procédant au paiement des dettes.

Caution simple ou caution solidaire : quelles différences ?

Le type de caution détermine l’ordre des poursuites.

Si vous êtes caution simple, la banque ne pourra vous solliciter que si la société n’est pas en mesure de rembourser ses échéances et après s’être dans un premier temps retournée contre elle.

Vous êtes caution simple et la banque active la caution sans s’être retournée contre la société dans un premier temps ?

Vous jouissez en principe du bénéfice de discussion qui vous permet de faire suspendre les poursuites engagées par la banque en l’obligeant à se retourner contre la société. Il est important de vous tourner vers un avocat en droit bancaire afin de faire respecter vos droits et d’éviter que votre patrimoine personnel ne soit impacté.

Il est également important d’évoquer le bénéfice de division. Lorsque la dette a été cautionnée par plusieurs personnes, il est possible que l’acte de caution mentionne le bénéfice de division. Dans ce cas, vous pouvez exiger de la banque qu’elle divise son action et ne vous réclame que votre part. À défaut de mention ou en cas de renonciation, le bénéfice de division ne peut être invoqué.

En revanche, dans le cas d’une caution solidaire, la banque peut se tourner vers vous sans qu’il soit nécessaire qu’elle engage des poursuites contre la société en premier lieu. Aussi, au premier incident de paiement, vous pouvez être contraint d’avoir à rembourser la banque.

En tant que caution solidaire, vous ne jouissez ni du bénéfice de discussion ni du bénéfice de division.

Faire annuler la caution du dirigeant

Caution disproportionnée 

Le montant de la caution personnelle doit être proportionné à votre patrimoine. Aussi, la banque doit analyser vos facultés de remboursement au moment où vous signez l’acte de caution. La fiche de renseignements, ou déclaration de situation patrimoniale, que vous devez remplir doit alors faire état de vos revenus, de vos dettes et de votre patrimoine.

Que se passe-t-il si la caution est disproportionnée ?

Sachez que ce n’est pas parce que le cautionnement est disproportionné que l’acte de caution ne peut pas être signé.

En revanche, si la banque active la caution, vous devrez vous intéresser à la notion de caution disproportionnée.

En effet, il n’est pas rare que le cautionnement soit disproportionné. Dans ce cas, il sera possible d’obtenir une réduction, voire une annulation de l’engagement.

Il convient alors de regarder la date de signature de l’acte de caution.

Si l’acte a été signé avant le 1er janvier 2022 :

• le cautionnement disproportionné peut entrainer l’annulation du cautionnement (L332-1 du Code de la consommation) ;
• la notion de disproportion est à apprécier non seulement à la conclusion de l’acte de cautionnement, mais également au moment de l’appel en garantie.

Si l’acte a été signé après le 1er janvier 2022 :

• le cautionnement disproportionné peut entrainer une réduction du montant du cautionnement ;
• la disproportion s'apprécie au jour où l'engagement est conclu (article 2300 du Code civil).

Rapporter la preuve d’un engagement manifestement disproportionné est un exercice subtil pour lequel le recours à un avocat en Droit bancaire s’avère judicieux dans la mesure où l’appréciation de la disproportion n’est pas clairement définie. Ce dernier mettra alors son savoir-faire au service de la défense de vos intérêts afin de rendre inopposable le cautionnement.

Mentions obligatoires

Comme tout contrat, l’acte de caution doit impérativement contenir des mentions et informations obligatoires, sous peine de nullité.

Le formalisme de l’acte de caution est très strict.

Selon l’article L331-1 du Code de la consommation, « Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci :

" En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même. " »

Si des mentions différentes peuvent être tolérées, l’absence de cette mention peut entraîner la l’annulation de la caution. 

Attention, pour les cautionnements conclus après le 1er janvier 2022, vous n’êtes plus tenu de recopier cette mention manuscrite imposée pour assurer la validité du cautionnement. Vous devez en revanche exprimer de manière non équivoque la nature et la portée de votre engagement. En effet, selon l’article 2297 du Code civil, « à peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu'elle s'engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d'un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »

De même, vous devez obligatoirement signer l’acte de cautionnement. Si cette signature doit traditionnellement être manuscrite, sachez que depuis le 1er janvier 2022, la signature électronique est admise.

Enfin, si pour les actes signés avant le 1er janvier 2022 votre signature devait nécessairement être apposée avant les mentions obligatoires, ce n’est plus le cas depuis cette date.

La place de la signature n’est donc plus un motif de nullité.

En cas de doute sur la présence des mentions obligatoires, n’attendez pas pour consulter un avocat en droit bancaire !

Notion de caution avertie

La notion de caution avertie est fondamentale en ce qu’elle permet de déterminer la responsabilité pesant sur le banquier lors de la souscription de l’engagement de caution.

Il convient une nouvelle fois de faire une distinction entre les actes de cautionnement signés avant ou après le 1er janvier 2022.

• Actes de cautionnement signés avant le 1er janvier 2022

Tout dirigeant d’entreprise doit normalement être considéré comme une caution avertie, c’est-à-dire être en mesure d’apprécier les risques encourus, en disposant d’informations suffisantes quant aux perspectives de rentabilité de l’opération garantie. Cependant, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 22 mars 2016 (pourvoi n° 14-20216), il n’y a plus de présomption sur la qualité de caution avertie concernant le dirigeant d’une société, la preuve revient donc à la banque de démontrer que le dirigent était considéré comme une caution avertie.

À noter que la seule qualité d’associé ou de dirigeant n’est pas suffisante pour parler de caution avertie.

À défaut, la personne caution sera considérée comme profane et devra obligatoirement avoir été mise en garde par le banquier sur les risques et les conséquences de son engagement.

Si les dirigeants sont présumés être conscients des aléas de la vie des affaires et du danger que représente un cautionnement, ils peuvent dans certaines situations se révéler profanes et ainsi engager la responsabilité du banquier pour manquement à son devoir d’information.

Dans ce cas, la sanction peut aller jusqu’à la déchéance totale des droits de la banque.

• Actes de cautionnement signés après le 1er janvier 2022

L’article 2299 du Code civil modifié par l’ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021 impose désormais au créancier professionnel, c’est-à-dire la banque, de vous mettre en garde lorsque l'engagement de la société est inadapté à ses capacités financières, peu importe que vous soyez une caution avertie ou non.

À défaut, la banque est déchue de son droit contre vous à hauteur du préjudice subi.

La déchéance de la banque n’est donc plus totale.

Obligation d’information

La banque doit vous informer annuellement, avant le 31 mars, du montant du principal, des intérêts, commissions et frais restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie. Pour les contrats de cautionnement conclus avant le 1er janvier 2022, l'obligation d'information était visée à l’article L313-22 du Code monétaire et financier. Elle l’est désormais par l'article 2302 du Code civil.

À défaut, la banque ne pourra pas vous réclamer les pénalités et intérêts de retard échus depuis la précédente information, et ce jusqu’à la prochaine information.

De même, si vous n’avez pas été informé de la défaillance de la société, les pénalités de retards concernant la période comprise entre le premier impayé et la date à laquelle vous en avez été informé ne pourront pas vous être réclamées (articles L333-1 et L343-5 du Code de la consommation avant le 1er janvier 2022 ; article 2303 du Code civil depuis le 1er janvier 2022).

Quels sont les risques d’une caution personnelle ?

Si la banque active la caution personnelle et vous demande le paiement des mensualités dues par la société, vous devrez payer sur vos économies personnelles.

Sachez que si vous n’avez pas assez d’économie, elle est en mesure de saisir votre mobilier, votre voiture et même votre résidence principale. En effet, si la loi Macron du 6 août 2015 a rendu insaisissable la résidence principale de l’entrepreneur individuel, le dirigeant caution personnelle n’est quant à lui pas protégé.

Il est donc très important de noter qu’un dirigeant engage sa résidence principale lorsqu’il se porte caution pour sa société.

Attention, en fonction du régime matrimonial, le conjoint d’une caution personnelle peut également être impacté.

Vous êtes marié sous le régime de la séparation de biens ? Vous n’engagez que vos biens personnels, sauf si votre conjointe se porte également caution.

Vous êtes marié sous le régime de la communauté universelle ou sous le régime de la communauté réduite aux acquêts ? Il convient de distinguer 3 cas de figure :

• Si votre conjoint ne donne pas son consentement exprès à la caution, vous n’engagez que vos biens propres ;
• Si votre conjoint donne son consentement exprès à la caution, les biens de la communauté sont engagés ;

Si votre conjoint se porte lui-même caution de la même dette, vous êtes codébiteurs solidaires : tous vos biens sont engagés. 

Contentieux de la caution bancaire

Chef d’entreprise, vous êtes appelé par la banque pour prendre le relai en raison des défauts de paiement de votre société ? N’attendez pas pour contacter un avocat !

Nos avocats en droit bancaire pourront s’assurer du respect des obligations de la banque en tenant compte de la date de signature de l’acte de cautionnement : présence des mentions obligatoires et de la signature, respect du devoir de mise en garde et de l’obligation d’information annuelle, proportion du cautionnement, action auprès de la société, etc.

En fonction des éléments de votre dossier, nos avocats pourront engager la responsabilité de la banque, voire demander la réduction ou la nullité du cautionnement.

Le cas échéant, nos avocats pourront dans certains cas vous aider à obtenir le remboursement des sommes versées, que ce soit auprès de la société ou des autres cautions solidaires.

Dans les faits, nous constatons que les problématiques relatives aux cautions bancaires surviennent généralement lorsque l’entreprise est en difficulté. Vous avez fait faillite et la banque vous demande de prendre le relai pour payer des sommes importantes ? Cette situation à haut risque vous met dans une situation délicate ? Comment trouver plusieurs centaines de milliers d’euros ?

Avocats Picovschi défend les chefs d’entreprise qui se sont porté caution bancaire et sont en situation de dépôt de bilan.

Il est également important de vous intéresser aux cautions souscrites à chaque étape clé de la vie de votre société, et notamment lorsque vous cessez vos fonctions : qu’il s’agisse d’une révocation, d’une démission, d’une transmission d’entreprise ou encore d’une cession d’entreprise, il est indispensable de s’interroger sur le devenir de la caution.

Nombreuses sont les personnes qui nous contactent car elles sont poursuivies par la banque plusieurs années après avoir cédé leur société pour des dettes de leurs successeurs !

Par ailleurs, il n’est pas rare de faire face à des cautionnements solidaires, notamment entre associés ou en cas de co-gérance. Dès lors, la survenance d’un conflit entre associés peut faire peser le cautionnement sur l’un d’entre eux uniquement, lorsqu’un autre délaisse totalement la société et ses engagements. Agir dès les moindres signes de conflit avec un avocat d’affaires est alors la meilleure des solutions pour parer à tout risque financier supplémentaire. 

Avocats Picovschi, expert en droit bancaire à Paris depuis plus de 30 ans et notamment dans les cautions bancaires des dirigeants, a su développer un argumentaire bien rodé afin de vous défendre dans la mise en œuvre de votre caution personnelle pour demander la réduction de la dette, voire sa suppression.