Acquisition et cession d'entreprise

Sommaire

• Audit préalable (ou « due diligence »)
• Négociation avec les différents acteurs
• Sécurisation des opérations

Vous souhaitez reprendre ou céder une entreprise ? Les opérations d'acquisition ou de cession d’entreprises impliquent le suivi d’étapes spécifiques et cruciales. Dans la pratique, vendeur et acheteur devront préparer l'opération bien en amont, négocier les termes généraux de leur accord avant de les formaliser en détail dans un contrat de cession et enfin de garantir les engagements que ce dernier prévoira.

Avocats Picovschi met à votre disposition une offre de services spéciale « cession et acquisition d’entreprise » comprenant l’audit préalable de la société cible, la négociation, la rédaction de l’accord de confidentialité, la rédaction du protocole global de cession, la rédaction du contrat de cession et de la garantie d’actif et de passif et vous accompagne tout au long de vos négociations.

Audit préalable (ou « due diligence »)

L'audit préalable, ou « due diligence », revêt une grande importance pour l'acquéreur puisqu'il lui permet de connaître avec précision la situation de la société dans laquelle il souhaite investir.

En quoi consiste l’audit préalable ?

L’audit préalable consiste à réaliser une revue et une analyse complète de la société cible. Il permet à l’acquéreur de vérifier l’exhaustivité et l’exactitude des informations communiquées par le vendeur et d’être assuré de la justesse du prix de cession.

Le contenu de l’audit préalable

L’audit préalable est un terme générique qui englobe une série de revues et d’analyses relatives à la société cible menées dans les domaines suivants : le domaine corporate (statuts, pactes d’actionnaires, etc.), le domaine commercial (contrats de crédit, conventions inter-créanciers, contrats commerciaux, baux, polices d’assurance, etc.), le domaine social, le domaine fiscal, le domaine comptable et financier, le domaine environnemental, le domaine administratif, etc…

Nos avocats experts en droit des affaires pourront réaliser l’audit préalable en établissant un rapport de synthèse (ou « due diligence report »). Ce dernier recensera tous les domaines ayant fait l’objet d’une revue et d’une analyse et les points qui méritent d’être portés à la connaissance de l’acquéreur, notamment les points faibles de la société, voire les éventuels obstacles à l’opération et les différentes préconisations pour faire avancer le projet dans les meilleures conditions.

Négociation avec les différents acteurs

L'acquisition ou la cession d'une entreprise implique de nombreuses négociations entre vendeur et acquéreur mais également avec tous les partenaires à l’opération comme les banques, les experts-comptables, les fournisseurs, les clients, les sous-traitants, les (crédits-)bailleurs, les créanciers et plus généralement tous les partenaires de la société qui peuvent être concernés et que l’audit préalable aura dû recenser.

Négociations avec les banques

Vendeur et acquéreur devront souvent informer et négocier avec les banques auprès desquelles ils ont contracté leurs prêts professionnels respectifs et dont la poursuite peut s’avérer incertaine en cas de cession ou d’acquisition. L'acquéreur devra en plus négocier de nouveaux concours bancaires pour financer son projet de reprise d'entreprise. Dans tous les cas, les deux parties seront encouragées à solliciter les services d'un cabinet d'avocats pour mener à bien leurs négociations avec leurs partenaires financiers.

Négociations avec les partenaires

Bien qu'ils ne soient pas des acteurs directs de la cession ou de l'acquisition, les partenaires occupent une place importante dans l’opération. Souvent, les contrats conclus avec ces derniers comportent des dispositions susceptibles de trouver à s’appliquer ou de produire des effets en cas de changement intervenu dans la personne ou dans le patrimoine de l’un des cocontractants. Tantôt il faudra obtenir l’accord préalable du partenaire pour poursuivre l’opération, voire renégocier le contrat existant et l’adapter ; tantôt il faudra simplement l’en informer.

Dans tous les cas, les deux parties seront encouragées à solliciter les services d'un cabinet d'avocats pour négocier et obtenir les autorisations requises ou élaborer les notifications, le cas échéant, nécessaires.

Sécurisation des opérations

Vendeur et acquéreur vont désirer sécuriser leurs négociations et leurs engagements. Pour ce faire, ils disposent de plusieurs mécanismes juridiques.

L’accord de confidentialité (ou « non-disclosure agreement »)

Le vendeur souhaitera souvent qu'un accord de confidentialité soit conclu avec l'acquéreur. Il s'agit d'un document écrit qui va restreindre, voire interdire, l’utilisation ou la divulgation par l’acquéreur à des tiers des informations ou données confidentielles communiquées dans le cadre de l'opération et pour ses seuls besoins. Un tel accord peut également être inséré dans le protocole global de cession.

Si l’opération est annulée, l'acquéreur se verra alors tenu de restituer ou de faire détruire la totalité des documents qui lui auront été fournis par le vendeur. Il devra aussi garder le silence après l’annulation de l’opération pendant une durée raisonnable convenue entre les parties. Vous pouvez confier la rédaction de l’accord de confidentialité à nos avocats en droits des affaires.

Le protocole global de cession (ou « lettre d’intention »)

Le protocole global de cession est le document qui définit le cadre et les limites des négociations. Il traduit la volonté ferme et irrévocable du vendeur et de l’acheteur à conclure l'opération avant de signer dans le détail un contrat de cession.

Il comprend, entre autres, les informations fondamentales suivantes : la description de la société, objet de l’opération, le prix de cession, la date limite de cession, les modalités de paiement et l’existence et le plafond de la garantie d’actif et de passif.

Lorsque l’acquéreur est face à plusieurs candidats à la reprise, le protocole global de cession permet d’écarter les candidats peu sérieux qui autrement auraient pu avoir accès à des informations confidentielles.

Pour l’acquéreur, le protocole global de cession lui permet de se retirer des négociations de manière sécurisée et de limiter le risque de se voir reprocher une rupture abusive des pourparlers. Il bénéficie également d’une période d’exclusivité pour mener l’audit de la société cible et émettre son offre.

Pour les deux parties, le protocole global de cession permet de s’assurer qu’elles sont d’ores et déjà d’accord sur les conditions générales de l’opération.

Le contrat de cession – Focus sur les conditions suspensives

Vendeur et acheteur se verront également proposer l’insertion de conditions suspensives dans le contrat de cession. La condition est suspensive lorsque son accomplissement rend l’obligation - ici de cession et d’acquisition - pure et simple. Elle suspend la naissance de l’obligation de cession et d’acquisition à la survenance d’un événement futur et incertain indépendant des parties.

Si la condition suspensive se réalise, l’obligation de cession et d’acquisition est confirmée dans sa création et le contrat de cession peut être exécuté.

Si la condition suspensive ne se réalise pas, l’obligation de cession et d’acquisition est réputée n’avoir jamais existé et si elle constituait un élément essentiel du contrat de cession, ce dernier devient caduc et n’aura donc pas à être exécuté. L’opération n’aura donc pas lieu et les parties se sépareront.

Les conditions suspensives peuvent concerner l'obtention d’un financement (crédit bancaire, souscription obligataire, etc.), l'obtention de l'agrément des associés de la société, la réalisation d'un audit par des experts-comptables, la production d’un business plan, l’obtention d’autorisations administratives, l’octroi de sûretés ou de garanties, etc.

Le contrat de cession – Focus sur les conditions résolutoires

En plus des conditions suspensives, vendeur et acquéreur pourront se voir proposer l’insertion de conditions résolutoires dans l'acte de cession de la société. La condition est résolutoire lorsque son accomplissement anéantit rétroactivement l’obligation – ici de cession et d’acquisition – et remet automatiquement les parties dans la situation qu’elles occupaient avant la conclusion du contrat de cession.

Les conditions résolutoires peuvent concerner un premier défaut de paiement de l’acquéreur alors que le prix de cession devait être payé de manière échelonnée.

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Pour conclure, la distinction entre la condition suspensive et la condition résolutoire tient au fond à ce que « dans le premier cas, l’obligation est provisoirement inefficace, mais son efficacité peut résulter rétroactivement de la réalisation de la condition, tandis que dans le second, elle est provisoirement efficace, mais peut être rétroactivement anéantie si la condition se réalise » (F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil : les obligations, éd. Dalloz 2007, coll. « précis », n°1221, p. 1161-1162.)

Le contrat de cession – Focus sur la clause pénale

La clause pénale se définit comme la stipulation « par laquelle les parties déterminent, forfaitairement et d’avance, l’indemnité à laquelle donnera lieu l’inexécution de l’obligation contractée par l’une ou l’autre des parties ». L’avantage de la clause pénale est double : elle revêt un caractère dissuasif et qui incite aux sérieux dans l’exécution du contrat de cession par les parties. De plus, elle évite aux parties de se perdre en discussions lorsqu’il est question d’évaluer le montant des dommages-intérêts, exercice parfois difficile et souvent conflictuel.

La garantie d'actif passif

Outre le recours aux sûretés (nantissement des parts de la société cible, gage-espèces, cautionnement, etc.), la garantie d'actif et de passif est une technique de sécurisation de l’opération. Elle revêt tantôt la forme d’une clause incluse dans le contrat de cession ou d’un contrat séparé du contrat de cession mais rattaché à ce dernier. Elle vise à préserver l'acheteur contre les risques de baisse d'actif ou d'augmentation de passif de la société qui se révèleraient après la date de cession.

En cas de survenance de l’un de ces cas et si l’acquéreur décide d’actionner cette garantie, le vendeur sera tenu de payer une indemnité à l'acquéreur afin de le dédommager du préjudice subi. La rédaction de la garantie d'actif et de passif est souvent confiée à des avocats en droit des affaires car une attention toute particulière doit être apportée aux évènements qui déclencheront la clause et aux montants minimum et maximum de l'indemnité.

L'acquisition ou la cession d'entreprise est ainsi basée sur un processus complexe qui comprend de multiples étapes. Pour accomplir ces différentes démarches et formalités, l'assistance d'un avocat expérimenté en droit des sociétés et en droit bancaire et financier est indispensable. Avocats Picovschi vous accompagne pour préparer en amont l'acquisition ou la cession, et effectuer en aval les formalités administratives et juridiques exigées par la loi.