Abus de droit fiscal ? Le contribuable a parfois raison !

Fondement législatif de l’abus de droit

L’article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF) définit l’abus de droit comme suit …

« Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».

La procédure de l’abus de droit fiscal concerne tous les impôts et peut être mise en œuvre indifféremment lorsque la situation constitutive de l’abus porte sur l’assiette, la liquidation de l’impôt ou son paiement.

Cette définition couvre les situations de fictivité juridique et de fraude à la loi. En pratique, selon le bulletin officiel des Finances publiques CF-IOR-30 du 24 Novembre 2014, celle-ci est constituée par la différence objective existant entre l’apparence juridique créée par l’acte en cause et la réalité, en particulier économique, sous-jacente à cet acte.

La recherche d’un but exclusivement fiscal consistant à éluder ou atténuer les charges fiscales peut notamment prendre la forme d’une réduction d’une dette d’impôt ou de la perception indue d’un crédit d’impôt ou encore de l’augmentation abusive d’une situation déficitaire.

Les actes que l’administration peut écarter en démontrant un abus de droit sont des actes écrits ou non écrits, qu’ils soient unilatéraux, bilatéraux ou multilatéraux. En d’autres termes, le Législateur vise clairement tout document ou fait qui manifeste l’intention de son auteur de produire des effets de droit, en vue de bénéficier abusivement d’un avantage fiscal.

Abus de droit fiscal : de quel côté ?

Statistiques officielles à l’appui, les avis rendus par cet Organisme consultatif à l’image de ceux rendus par les Commissions départementale et nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires et la Commission départementale de conciliation sont généralement très favorables à l’administration fiscale.

Pourtant, si en toute objectivité, nous devons reconnaître que l’organisation « intellectuelle » délibérée pour profiter indûment d’une optimisation fiscale existe bel et bien, force est de constater dans certaines affaires que « l’abus de droit fiscal » est commis par l’inspecteur des Finances publiques lui-même !

Le « cheval de bataille » qui revient assez souvent en la matière se rapporte aux donations dites « déguisées ». Pour mémoire, il est rappelé que la donation déguisée se caractérise en réalité par une pure libéralité sous l'apparence d'un acte à titre onéreux. A titre d’exemple, la donation déguisée peut prendre la forme d’une vente pour laquelle le prix ne sera jamais versé ou d’un prêt consenti à un emprunteur par une personne qui ne lui réclamera pas le remboursement de la somme prêtée.

Mais en cas « d’abus » de la part de l’administration fiscale, le contribuable doit « bagarrer » avec l’aide de son Avocat fiscaliste pour démontrer sa bonne foi. En faisant preuve de ténacité, il peut obtenir gain de cause auprès du Comité de l’abus de droit fiscal.

Ainsi, dans sa séance du 2 Février 2017, cet Organisme consultatif a donné tort à l’inspecteur qui s’était octroyé le droit de remettre en cause le bien-fondé d’une opération immobilière tout à fait légale.

Description de l’affaire et avis officiel du Comité

« M. A. et son épouse, mariés sous le régime de la séparation de biens, gèrent leur patrimoine immobilier à travers plusieurs sociétés dont la SCI X. Celle-ci a été constituée le 15 Mai 1998 par M. A. et sa mère Mme B. Le 26 Octobre 1998, puis le 6 Février 2006, ces deux associés ont vendu la totalité de leurs parts à Mme A., épouse de M. A., qui en est ainsi devenue l'associée unique.

Aux termes d’un acte notarié en date du 28 Août 2009, M. A a cédé la pleine propriété d'un ensemble immobilier situé à Paris à la SCI X.

Cette vente a été consentie moyennant le prix de 340 000 € dont il est indiqué dans l'acte authentique qu'il a été payé comptant, avant la vente et hors la comptabilité du notaire. Dans le cadre de l'examen de situation fiscale personnelle de M. et Mme A., mariés sous le régime de la séparation de biens, l’administration a constaté que cette cession n'avait donné lieu à aucun paiement effectif de la part de la SCI X.

Considérant que cette absence de versement effectif du prix caractérisait une donation déguisée, l'administration a, par une proposition de rectification du 12 Juin 2012, réitérée le 24 Février 2015 et notifiée dans le cadre de la procédure de l'abus de droit fiscal, replacé l'acte du 28 Août 2009 dans le champ d'application des droits de mutation à titre gratuit.

Après avoir entendu ensemble le contribuable et son conseil, ainsi que le représentant de l'administration, le Comité observe en premier lieu que la SCI X disposait, entre 2006 et 2009 d'une abondante trésorerie correspondant aux indemnités d'expropriation de l'ensemble immobilier qu'elle possédait à Paris.

Il constate par ailleurs que M. A., gérant de la SCI, a prélevé dans cette trésorerie des sommes importantes durant cette période afin de financer ses dépenses personnelles alors que, n'ayant pas la qualité d'associé, il ne pouvait bénéficier de leur distribution. Il estime, en l'absence de tout élément caractérisant une donation, que ces sommes ont la nature d'avances caractérisant une dette personnelle de M. A. envers la SCI X ayant vocation à lui être remboursée.

Le Comité note que la SCI X était par ailleurs tenue, pour obtenir l'exonération de la plus-value résultant de l'expropriation précitée, de faire remploi au plus tard le 1er septembre 2009 du montant des indemnités d'expropriation qu'elle avait perçues et ce, en vertu d’une instruction fiscale, à hauteur d’au moins 90 % de ce montant.

Il estime que c'est dans ce but que la SCI a fait l'acquisition le 28 Août 2009 du bien immobilier appartenant à M. A., conformément aux indications portées dans l'acte.

Le Comité constate que si la mention relative au paiement comptant du prix de vente figurant dans l'acte de vente ne correspond pas à la réalité des faits dès lors qu'aucune somme n'a été directement versée à ce titre par la SCI au vendeur, cette seule circonstance ne suffit pas, dans les circonstances de l'espèce, à établir le caractère simulé de la vente. Il ressort en effet des éléments soumis à son appréciation que le prix stipulé a été en réalité réglé par compensation avec la dette du vendeur résultant des avances que lui avait consenties l'acquéreur.

Le Comité considère par ailleurs et en tout état de cause, que l'administration n'établit pas l'intention libérale de M. A. envers la SCI X, celle-ci ne pouvant en effet résulter au cas d'espèce ni du caractère incomplet de la mention relative au paiement comptant du prix contenue dans l'acte, ni de considérations d'ordre général sur les relations familiales existant entre les époux A. »

En conclusion, le Comité de l’abus de droit fiscal a estimé que l'administration n'était pas fondée à mettre en œuvre la procédure visée à l’article L. 64 du LPF, à l’égard des époux A., par rapport à l'acte de vente du 28 Août 2009.

« Bon joueur », le fisc s'est rangé à l'avis émis par le Comité.

Et si vous étiez dans la situation de M. A. et de son épouse ?

A la suite d’un contrôle fiscal, vous pouvez être confronté au risque d’une requalification d’une opération quelconque, effectuée de toute bonne foi dans le cadre de l’application de la législation en vigueur.

Cependant, en raison du caractère traditionnellement complexe des dispositions fiscales, l’inspecteur des Finances publiques à qui Bercy demande de plus en plus des résultats a la possibilité de remettre en cause une transaction au plan personnel ou professionnel, en subodorant de votre part la volonté manifeste d’avoir interprété « habilement » la loi en votre faveur.

C’est alors le début d’une partie d’échecs …

Celle-ci démarre par le biais de la motivation qui doit être expressément formulée dans le corps même de la proposition de rectification. Le rappel d’impôt de quelque nature que ce soit, résultant du redressement correspondant à la requalification de l’opération incriminée est obligatoirement assorti de la majoration de 40 %, voire de 80 %, stipulée à l’article 1729. b. du Code général des impôts.

Vous allez donc devoir « batailler ferme » pour essayer d’apporter la preuve contraire. Plus concrètement encore, vous devez démontrer au représentant du fisc que vous ne vous êtes pas organisé délibérément pour échapper à une imposition ou pour profiter irrégulièrement d’une optimisation fiscale.

Face à cette problématique, si les intérêts en jeu s’avèrent significatifs, ne commettez pas l’erreur de vous priver de l'assistance d'un Avocat fiscaliste, compétent et expérimenté.

Ce professionnel s’attachera à peaufiner la réponse la plus pertinente possible dans le but essentiel d’inverser le rapport de forces, c’est-à-dire de convaincre votre inspecteur de reconnaître le bien-fondé de l’opération en cause.

Vous pouvez compter sur Avocats Picovschi pour vous apporter ce soutien technique et stratégique indispensable. Dans l’hypothèse où l’Agent des Finances publiques entend tout de même maintenir une position inéquitable, via la « réponse aux observations du contribuable (imprimé n° 3926), ses Avocats passent alors au cap supérieur en n’hésitant pas à user de tous les recours possibles prévus par les textes et la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, dont bien entendu la saisine du Comité de l’abus de droit fiscal.

Et si jamais cet Organisme consultatif rend un avis du « côté du manche », Avocats Picovschi se propose alors en accord avec vous, d’engager une procédure contentieuse après la mise en recouvrement du rappel d’impôt contesté avec la majoration de 40 % ou de 80 %, et ce si nécessaire, jusqu’au Tribunal administratif ou de grande instance territorialement compétent.