Navigation : >

> Newsletter Janvier-Février 2009

Newsletter Janvier-Février 2009Newsletter Janvier-Février 2009

---

Brèves:

La période d’essai la fin d’une zone de non droit

La tendance actuelle en matière de droit du travail est à la flexibilité.

Cependant on peut noter que la période d’essai,  depuis la loi du 28 août 2008 de modernisation du travail, bénéficie de nouvelles garanties.

Auparavant, la loi ne prévoyait quasiment aucun encadrement de la rupture de la période d’essai. Les dispositions concernant la rupture du contrat de travail ne s’appliquant pas, l’employeur pouvait y mettre fin sans délai de prévenance, sans aucune motivation. Heureusement, la plupart des conventions collectives prévoyaient certaines garanties comme, par exemple, un préavis.

Cependant en 2008, le législateur a redéfinit les règles de la période d’essai.  

Une de ces dispositions les plus importantes est une meilleure protection accordée aux salariés avec une rupture de la période d’essai qui doit être justifiée par des raisons non liées à la personne même du salarié.

Ainsi, il ne faut pas que les motifs de la rupture soient étrangers au travail du salarié ou que l’employeur rompe le contrat juste après l’embauche sans avoir pu apprécier les capacités professionnelles du salarié.

De plus, dans le cas d’une rupture pour motif disciplinaire ou économique, il faut respecter la procédure.

L’employeur doit également respecter un délai de prévenance s’il décide unilatéralement de mettre fin à la période d’essai.

Attention toutefois, il ne faut pas se méprendre : la rupture de la période d’essai ne peut toujours pas être comparée à un licenciement mais elle ne  doit pas être abusive.

Cet encadrement législatif de la période d’essai montre une certaine tendance à la juridiarisation des relations salariés-employeurs. Elle entraîne la nécessité toujours plus grande d’une vigilance particulière des entreprises surtout si leurs conventions collectives ont des dispositions moins avantageuses.

Pour cette raison, l’entrepreneur doit s’assurer d’être averti et bien conseillé par un juriste ou un avocat expérimenté afin d’éviter les pièges tendus par une législation en perpétuel mouvement.

Mathilde Panzani

 

Tempête et assurances : ne soyez pas perdant !

Rubrique: Actualité » 28 janvier, 2009 »

La nature est la plus forte et les conséquences de la tempête du 24 janvier 2009 plonge les victimes dans un profond désarroi.  L’électricité et l’eau seront rétablies et la vie reprendra son cours normal.

Cependant, réparer les dégâts prendra du temps. Certes, les pouvoirs publics auront les moyens de réparer ce qui est du domaine public. Le gouvernement décidera certainement d’état de « catastrophe naturelle Â» ce qui entraînera des mesures spécifiques.

Toutefois, une fois le battage médiatique passé, les victimes resteront seules avec leurs dommages et seront soumises à la volonté Â» de leur assureur.

Un rappel s’impose sur quelques notions essentielles en la matière.

Déjà, il faut faire le plus rapidement possible sa déclaration de sinistre par lettre recommandé avec accusé de réception.  Ensuite, l’expert de la compagnie d’assurance organisera un rendez-vous, rendez-vous qu’il faudra  mieux préparer en faisant faire des devis par les entreprises. La FFSA a fait savoir devant l’ampleur de la catastrophe, que les assureurs feront de leur mieux pour accélérer les remboursements en exposant que la rapidité est tributaire de la célérité de l’intervention de l’entreprise de faire son devis et les travaux de réparation.

Les avocats expérimentés que nous sommes commencent à « tilter Â».

Bien évidemment, il y a de nombreux assureurs sérieux et de nombreuses indemnisations vont se faire rapidement et sans problème…Et puis… Ce n’est peut être pas si mal que cela d’avoir un président de la république hyper actif…

Néanmoins, l’avocat expérimenté en Droit des assurances peut, justement du fort de sa longue expérience, penser que nombre d’assureurs tenteront de refuser leur garantie. Tout simplement pour des raisons financières…

Dans ces conditions, il faut vraiment avoir présent à l’esprit quelques idées salvatrices sur la procédure.

Si on se dirige vers un refus de la compagnie d’assurance d’indemniser le dommage ou si l’on constate une mauvaise volonté de l’expert d’assurance, il ne sert à rien de s’acharner avec eux !

Déjà parce que contrairement à ce que l’on pense, l’expert d’assurance, sous une apparence d’indépendance, n’est que le représentant de la compagnie : sa vocation est de défendre les intérêts de la compagnie…Certes nombreux sont de bonne foi… Mais…

Donc, si l’assuré sent une opposition de ses interlocuteurs-assureurs-courtiers-experts, il ne faut pas attendre grand-chose d’un ancien cocontractant devenu adversaire. Surtout, il ne faut pas attendre de l’expertise d’assurance une quelconque valeur de preuve : elle est à usage purement interne…

Alors, dès que le blocage s’amorce, la procédure par avocats s’impose avec un corollaire coût qui est vraiment un bon investissement….

En effet, en matière de responsabilité civile, la procédure est complexe et il convient de la rappeler brièvement.

Il faut désigner par une procédure de référé expertise un expert judiciaire qui établira un rapport d’expertise dont les conclusions à défaut d’exécution amiable, seront dans la plupart des cas entérinées par le Tribunal statuant au fond.  

En dehors de cette procédure de référé expertise, le rapport d’expert n’a pas de valeur probante. La valeur probante ne peut découler que du caractère judiciaire de l’expertise.

Pour être simple, le même expert rédige un rapport d’expertise de manière amiable, ce rapport n’a aucune valeur juridique. Il rédige le même rapport dans le cadre de la procédure et ce rapport a valeur de preuves.  

Donc, il ne sert à rien d’attendre le bon vouloir du système car même si des expertises amiables ont pris plusieurs mois, il faut recommencer la procédure à Zéro avec l’aide de son avocat.

Finalement, la conduite à tenir est simple : si tout se passe vite et bien, tant mieux. 

Si on pressent une difficulté et si l’enjeu le justifie, il faut recourir à l’avocat le plus vote possible afin de faire réparer le dommage avec célérité.

Gérard Picovschi

 Articles du mois:

 

L’insuffisance professionnelle : cause réelle, sérieuse ou artificielle de licenciement ?

 

La notion d’insuffisance professionnelle est par nature subjective. Par conséquent, le Chef d’entreprise, le Directeur des ressources humaines, le salarié licencié, les avocats de l’employeur et du salarié ; et finalement le Juge, se poseront une question essentielle et déterminante : l’insuffisance professionnelle est-elle constituée ?

Pour y répondre, un certain nombre d’éléments doivent être pris en compte.

Ainsi, il convient avant toute chose, de préciser que l’insuffisance professionnelle se distingue de la faute. Le salarié licencié n’a donc commis aucune faute professionnelle détachable et reconnaissable en tant que telle.

L’insuffisance professionnelle constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Elle peut alors être caractérisée par exemple, par une inadaptation à l’emploi confié, un manque de qualification, l’incompétence du salarié, etc.

Cependant, l’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. L’insuffisance professionnelle doit donc être fondée sur des faits précis, objectifs et vérifiables.

Ainsi, la mauvaise gestion du service confié à une salariée ne s’étant pas adaptée aux responsabilités qui lui avaient été confiées, peut être retenue comme un élément concret de nature à justifier son licenciement pour insuffisance professionnelle.

L’insuffisance professionnelle peut également être caractérisée par un manque de méthode de travail, des négligences ou une insatisfaction de la clientèle.

Il en va de même lorsqu’un salarié ne donne plus satisfaction dans ses fonctions, son volume de travail étant insuffisant et ses travaux très souvent inutilisables.

Ainsi, outre le fait que les griefs formulés à l’encontre du salarié doivent être pertinents ; ils doivent impérativement s’appuyer sur des éléments concrets et probants.

Il a ainsi été jugé qu’un employeur qui fait effectuer à un salarié des tâches ne relevant pas de sa qualification et étrangères à l’activité pour laquelle il a été embauché, ne peut lui reprocher des erreurs commises dans son travail, entraînant un licenciement pour insuffisance professionnelle.

En effet, il est fréquent qu’en l’absence d’une faute professionnelle caractérisée, l’employeur cherche à démontrer une insuffisance professionnelle de son salarié afin de motiver son licenciement.

 Cependant, en l’absence d’éléments concrets et vérifiables, les griefs pouvant apparaître à l’encontre d’un salarié dans une lettre de licenciement tels que les dysfonctionnements, l’incapacité à remédier à une situation problématique, les défaillances dans la gestion ou l’encadrement, les erreurs de management ou l’inaptitude ayant des répercussions sur la bonne marche de l’entreprise, apparaîtront comme purement et simplement subjectifs.

Ils donnent alors au licenciement un caractère artificiel de sorte que l’absence d’élément concret constitutif de l’insuffisance professionnelle tend à démontrer la mauvaise foi de l’employeur.

 Il en est de même, lorsque les compétences du salarié faisant l’objet d’une telle mesure étaient reconnues, qu’il a toujours satisfait sa direction et rempli les objectifs qui lui étaient fixés de manière exemplaire. Les Conseils de Prud’hommes voient donc chaque jour s’affronter les avocats des employeurs et salariés, afin de déterminer si la qualification professionnelle de ces derniers est exemplaire et irréprochable, où s’ils sont inaptes et incompétents.

 Une fois les débats clos, les conseillers des prud’hommes doivent répondre à une question essentielle et déterminante : l’insuffisance professionnelle est-elle en l’espèce, une cause réelle et sérieuse de licenciement, où s’agit-il d’un motif artificiel ?

 

 

David NAHUM

Avocat

 

Créer sa SCI : pourquoi et comment ?

Nombre de clients, soucieux d’organiser la transmission de leur patrimoine immobilier et leur succession, nous interrogent sur l’opportunité de constituer une société civile immobilière (SCI). Les avantages juridiques de la constitution d’une SCI sont nombreux, et le régime de la SCI, qui est défini par la Loi mais également par la rédaction « contractuelle Â» des statuts, peut s’adapter aux préoccupations des clients, et aux exigences de leurs liens familiaux. La capacité d’écoute de l’avocat rédacteur des statuts, sa connaissance du droit des sociétés, de la fiscalité, et son inventivité sont essentiels. Nous nous contenterons ici de présenter quelques éléments du régime juridique de la SCI qui donnent une idée de son intérêt. Nous dresserons ensuite une présentation du régime fiscal de l’opération.

I – Opportunité juridique:

           1.  Le statut de la SCI offre la stabilité.

L’indivision successorale, dans laquelle se trouvent les héritiers du bien immobilier si le défunt n’a pas organisé sa succession, offre un statut légal particulièrement précaire. Sauf convention contraire, il est de principe que nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivision, et le partage peut toujours être provoqué, à la demande de l’un quelconque des indivisaires. Il en résulte une grande instabilité, l’indivision pouvant être dissoute à tout moment et liquidée. Cette situation entraîne un risque permanent de voir le patrimoine vendu dans de mauvaises conditions, et morcelé. Le statut de la SCI est beaucoup plus stable. La durée de la société est de 99 ans (durée maximale prorogeable). Sa dissolution ne peut intervenir ou être judiciairement prononcée que pour des cas légalement définis et encadrés.  Par ailleurs, le jeu des clauses d’agrément, qui sera exposé ci-après, permet de fermer le patrimoine à l’intrusion de tiers. 

  2.  La gestion de la SCI est organisée et moins conflictuelle que celle de l’indivision.

Dans le cas de l’indivision, les décisions importantes sont prises à l’unanimité. En cas de divergences entre indivisaires, le fonctionnement de l’indivision peut se trouver bloqué. Cette situation peut être source de conflits et entrainer le partage de l’indivision. Le mode de fonctionnement général de l’indivision, en l’absence de convention précise entre les parties (et dont la durée serait limitée à 5 années) est moins bien organisé que celui de la SCI. Le statut de la SCI est quant à lui élaboré et permet une meilleure gestion et un meilleur entretien du patrimoine. Un gérant procède aux actes de gestion et représente la société à l’égard des tiers. L’assemblée générale statue pour les décisions de gestion courante de la société à une majorité qui peut être définie par les statuts. Chaque associé participe en principe aux charges de la SCI en fonction du nombre de ses parts sociales.

  3.  La personne souhaitant transmettre son patrimoine immobilier par l’intermédiaire d’une SCI peut garder les revenus de son bien de                son vivant :

Les clients nous consultant souhaitent en général, de manière légitime, conserver l’usufruit de leur bien (loyers…). La constitution d’une SCI avec leurs futurs héritiers leur permet cette conservation. En effet, même si le « donateur Â» apporte à la SCI son immeuble en pleine propriété, il est possible de grever les parts sociales de la SCI d’un usufruit, d’attribuer des parts sociales en nue-propriété aux héritiers, et des parts sociales en usufruit au donateur. Ainsi, le donateur continuera de bénéficier des revenus de son bien de son vivant. A son décès, ses héritiers pourront lui succéder, obtenir les parts sociales en usufruit, et reconstituer la pleine propriété

  4.  Le donateur peut garder des pouvoirs étendus dans la SCI

Le donateur, titulaire de parts en usufruit, peut conserver des pouvoirs de décision importants dans la SCI et donc dans la gestion du patrimoine immobilier. Selon la Loi, les futurs héritiers bénéficient en principe le droit de vote aux assemblées de la société. En tant qu’usufruitier, le pouvoir de décision du donateur ne porte en principe que sur l’affectation des bénéfices sociaux. Cependant, une rédaction adaptée des statuts de la SCI peut permettre de déroger à cette répartition des pouvoirs, et notamment d’attribuer des pouvoirs plus étendus au titulaire de parts en usufruit, avec comme seule limite, définie par la Jurisprudence, l’impossibilité de priver les nus-propriétaires de leur droit de participer aux décisions collectives. Cette possibilité d’adapter statutairement les pouvoirs du donateur dans la SCI peut par exemple lui permettre d’intervenir dans le choix des personnes qui pourraient souhaiter acheter des parts sociales, ou qui pourraient entrer dans la société par voie de succession, et donc de veiller à ce que le patrimoine soit préservé et demeure autant que possible familial (jeu de la clause d’agrément).

5.  La SCI peut être fermée à l’intrusion de tiers

Nos clients souhaitent en général que leur patrimoine immobilier reste dans un cadre familial, et limiter les possibilités de transmission à des tiers. Ils peuvent ainsi par exemple vouloir qu’en cas de cession des parts sociales par l’un des associés, cette cession ne puisse s’accomplir qu’au profit d’autres associés. Selon les dispositions légales, la cession des parts sociales ne peut en tout état de cause intervenir qu’avec l’agrément de la totalité des associés. Cette unanimité est protectrice dans le choix des cessionnaires des parts sociales, chaque associé disposant d’un droit de véto. Il peut être par ailleurs opportun de prévoir dans les statuts que le donateur usufruitier participe à l’agrément des cessionnaires de parts, afin qu’il détienne également ce droit de véto. Les statuts de la SCI peuvent préciser cette règle de l’unanimité. Une clause statutaire n’autorisant les cessions qu’à l’égard d’autres associés est ainsi envisageable. Si toutefois dans cette hypothèse, les associés ne manifestent pas leur intention d’acquérir les parts, la Loi prévoit des mécanismes de sortie de la société de l’associé cédant. Ces mécanismes privilégient cependant encore la « fermeture Â» de la société aux tiers, notamment par la possibilité de rachat pas la société des parts en vue de leur annulation.  Le même type de disposition statutaire (clause d’agrément) peut être rédigé pour limiter l’entrée dans la société d’héritiers ou de légataires de porteurs de parts, qui pourraient être indésirables. Cette solution s’offre par exemple opportunément aux donateurs qui souhaiteraient écarter leur patrimoine de la propriété de leur belle-fille ou de leur gendre, et préserver les droits de leurs enfants et petits enfants. Le régime de la clause d’agrément applicable au cessionnaire de parts peut en effet leur être étendu au choix des successeurs, par une clause adaptée ajoutée aux statuts de la SCI. Par ailleurs, un jeu subtil de clauses testamentaires et de donation peut permettre d’accroître encore la protection des descendants en ligne direct. Ces subtilités requièrent nécessairement l’intervention d’un conseil avisé.

II – Quelques éléments du régime fiscal:

 1.  Première approche du régime fiscal de la transmission du patrimoine immobilier par l’intermédiaire d’une SCI

Concernant le régime fiscal de l’apport de l’immeuble à la SCI, pour une SCI classique dite fiscalement transparente (non soumise à l’impôt sur les sociétés), l’apport est en principe exonéré de droits d’enregistrements. Ce n’est que dans l’hypothèse où la SCI serait soumise à l’impôt sur les sociétés (par exemple applicable si la SCI pratiquait à titre habituel la location de meublés) que des droits de mutation, de l’ordre de 5,09 % de la valeur vénale de l’immeuble, devraient être envisagés. Concernant la transmission des parts en nue-propriété aux futurs héritiers, l’intérêt de la transmission sera d’autant plus important que la part de chacun des héritiers pourra être estimée à une valeur de moins de 156.357 euros (abattement prévu par la Loi de finances 2009 pour le droit de mutation à titre gratuit entre parents et enfants). Pour information, le barème des droits pesant sur les donations en ligne directe est le suivant (Lois de finances 2008 et 2009) : 5% sur la tranche inférieure à 7.922 euros ; 10% sur la tranche comprise entre 7.922 euros et 11.883 euros ; 15% sur la tranche comprise entre 11.883 euros et 15.636 euros ; 20% sur la tranche comprise entre 15.636 euros et 542.036 euros ; 30% sur la tranche comprise entre 542.036 euros et 886.020 euros ; 35% sur la tranche comprise entre 886.020 euros et 1.772.041 euros ; 40% sur la tranche supérieure à 1.772.041 euros. Peuvent aussi s’appliquer des réductions de droits sur donations définies ainsi (Lois de finances 2008 et 2009) :

Donation en pleine propriété :

30% quand le donateur a 70 ans révolus et moins de 80 ans ; 50% quand le donateur a moins de 70 ans ; Aucune réduction lorsque le donateur a plus de 80 ans.

Donation en nue-propriété :

10% quand le donateur a 70 ans révolus et moins de 80 ans ; 35% quand le donateur a moins de 70 ans ; Aucune réduction quand le donateur a plus de 80 ans. Enfin, pour le calcul des droits de mutations, la valeur des biens en nue-propriété est évaluée selon un barème d’autant plus avantageux que le donateur est jeune au moment de la transmission. Un risque fiscal doit être signalé. Selon certaines dispositions du Code général des impôts (article 751 notamment pour la transmission en nue-propriété), si la transmission des parts en nue-propriété aux héritiers n’est pas suffisamment organisée et si elle intervient trop peu de temps avant le décès du donateur (des délais précis sont fixés par le Code, les héritiers s’exposent notamment à une double imposition de la transmission des parts, la propriété intégrale du bien pouvant fictivement, d’un point de vue fiscal, être réintégrée dans le patrimoine du donateur). Il y’a donc lieu d’anticiper avec précaution les évènements, d’organiser le plus tôt possible la transmission du patrimoine, et de prendre conseil auprès de son avocat afin d’encadrer de manière minutieuse l’opération.

2.      Les impôts à payer pour les porteurs de parts de SCI :

La SCI est en général soumise à la règlementation de l’impôt sur le revenu. Selon cette règlementation, les dividendes doivent être déclarés en tant que revenus fonciers par chacun des associés. Le régime ordinaire de l’impôt sur le revenu s’appliquer donc à l’usufruitier puis à ses héritiers. Mais si la SCI devait avoir un objet commercial, tel la location de meublés à titre habituel, la société pourrait être soumise à l’impôt sur les sociétés, et non plus à l’impôt sur le revenu. Dans cette hypothèse, l’usufruitier puis ses héritiers contribueraient au paiement de l’impôt sur les sociétés pesant sur la SCI en fonction du nombre de ses parts sociales.  Il est de même pour l’imposition de toute plus-value, lorsqu’elle est imposable, en cas de vente du bien immobilier par la SCI, la plus-value étant calculée au niveau de la société, en fonction du prix et de la date d’acquisition et de vente du bien par la société.  L’impôt serait du par chaque associé présent à la date de cession de l’immeuble au prorata de ses droits sociaux.  En cas de cession de parts sociales, l’imposition des éventuelles plus values immobilières se ferait au niveau de l’associé. Enfin, il peut être signalé qu’en raison notamment de la faible liquidité des parts sociales de SCI, une décote de la valeur du bien peut éventuellement être envisagée, de 10 à 20%, à l’égard des services fiscaux, notamment dans le cadre de la déclaration d’ISF.  Au final, les présentes considérations, qui n’ont pas la prétention d’être exhaustives, montrent les intérêts décisifs que peut avoir la transmission d’un patrimoine immobilier par l’intermédiaire de la constitution d’une SCI. La transmission, le maintien du patrimoine dans le cadre familial, sa gestion et son entretien seront mieux assurés dans le cadre d’une société. Fiscalement, l’opération peut permettre de maîtriser les droits de mutation. Encore faut-il que les statuts de la SCI soient rédigés avec précision et adaptés aux besoins du donateur, et que l’opération soit  orchestrée précisément afin d’éviter la réalisation de risques fiscaux importants.

C’est là que le rôle de l’avocat prend tout son sens.

Olivier Wielblad

Avocat au Barreau de Paris

 

Ensemble vers le succès.

Ce site relève des traités internationaux et de la législation française sur les droits d'auteur et la propriété intellectuelle. La reproduction de tout ou partie de ce site est formellement interdite sauf autorisation expresse du Cabinet Picovschi. La reproduction des textes sur un support papier pour un usage personnel est autorisée sous réserve du respect de l’intégrité des documents reproduits et de la citation de la source du document sous la forme: < Document du site Internet http://www.avocats-picovschi.com >.

Nous contacter  |  Mentions légales