Newsletter Août Septembre 2007Newsletter Août Septembre 2007
Actualités du mois :
Brèves :
Condamnation des abus de position dominante : Microsoft dans la ligne de mire de la CJCE
La Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a confirmé « pour l’essentiel » le 17 septembre 2007 la sanction prononcée par la Commission de Bruxelles pour abus de position dominante soulignant « la gravité et la dureté de l’infraction », notamment à cause de l’équipement des systèmes informatiques du lecteur Windows Media.
Microsoft avait ainsi été condamné par la Commission européenne à une amende record de 497,2 millions d’euros, ainsi qu’à une série de mesures correctives l'obligeant d’une part à commercialiser une version du système d'exploitation Windows sans l’accompagner du logiciel audio-vidéo Media Player et d’autre part à révéler les protocoles informatiques de la version Windows pour les serveurs afin de favoriser l'interopérabilité -ou compatibilité- avec la concurrence.
La Commission entendait, par cette décision, envoyer un signe fort à l’encontre de pratiques illicites d’abus de position dominante.
Microsoft s'est pour l’heure partiellement soumis à ces mesures puisqu'il a proposé une version de Windows dépourvue de Media Player, sans toutefois satisfaire à la demande de documentation technique.
Concrètement cette décision offre au consommateur la possibilité de choisir le lecteur avec lequel il souhaite lire ses fichiers audio et vidéo sur son ordinateur. Mais la portée de cette décision doit être nuancée. D’une part, parce que les médias numériques en libre accès sont en grande majorité au format du lecteur de Microsoft, de la même façon que les fichiers audio et vidéo, protégés par le système anti-copie, dit DRM de Microsoft, le consommateur n’ayant dès lors pas d’autre choix que de se lier avec cette compagnie. D’autre part, parce que le monopole de Microsoft a commencé à se déliter depuis les premières poursuites, le temps de la justice ne concordant pas nécessairement avec celui de la haute technologie en constante évolution.
Microsoft dispose désormais d'un délai de deux mois et dix jours pour faire appel à compter de la réception formelle de la décision de la Cour.
Hélène PATTE
La réforme des régimes spéciaux
La réforme des régimes spéciaux des retraites (EDF, GDF, SNCF, RATP…) a été lancée hier par Nicolas Sarkozy et s’inscrit dans la volonté de réforme de la fonction publique débutée 4ans auparavant, en 2003.
Selon le chef de l’Etat, cette réforme ne fait que « rétablir l’équité » sachant que les régimes spéciaux correspondaient à des taches de travail particulièrement lourdes et usantes, qui sont considérées comme désuètes en ce début de 21ème siècle.
Cependant, certains régimes spéciaux seront épargnés par cette réforme, comme par exemple ceux des marins pêcheurs ou des mineurs dont le président de la république reconnaît la difficulté de la profession.
Contrairement à ce qu’avait annoncé François Fillon, la réforme des régimes spéciaux de retraite n’est pas encore prête puisque celle-ci doit inclure les résultats de la négociation avec les différents syndicats, patronats et parlementaires.
Le chef de l’Etat laisse à son ministre du travail, Xavier Bertrand, et aux différents partenaires sociaux seulement « deux semaines » pour « préciser les principes communs de l’harmonisation ».
Laps de temps très court qui doit se conformer au calendrier programmé de la réforme des retraites. En effet, dès « la fin de l’année » la réforme des régimes spéciaux doit être bouclée alors qu’on attend le second volet de la réforme des retraites pour le 1er semestre 2008, selon la loi Fillon de 2003. Car pas question pour Nicolas Sarkozy de remettre ces réformes à plus tard. La négociation sur les régimes spéciaux n'aboutira pas à une "apparence de réforme", a-t-il prévenu.
Le président n’a rien voulu « imposer » prouvant la volonté du gouvernement de ne pas vouloir passer en force sur cette question.
Il a également évoqué son désir d’assouplissement des 35 heures par des négociations d'entreprises et de branche, évoquant notamment "la possibilité de convertir des repos compensateurs et les journées stockées sur les comptes épargne-temps en argent plutôt qu'en congés".
Sur l'emploi des seniors, handicap structurel de l'économie française, il a souhaité "la suppression des mises à la retraite d'office avant 65 ans" et annoncé que les pré-retraites "seront plus lourdement taxées".
Le chef de l’Etat a donc mis en avant sa volonté réformatrice tout en s’appuyant sur la place prépondérante des différents partenaires sociaux dans les futures négociations. En effet, il a précisé croire « à la réforme par le dialogue par le dialogue social » et que sa porte resterait "toujours ouverte" aux partenaires sociaux. "Je serai ouvert sur les moyens et la méthode, mais je ne transigerai ni sur les objectifs, ni sur les principes", a-t-il prévenu.
Marie-Lorraine VOLAND
Discrimination des personnes handicapées : Une compagnie aérienne relaxée
Le tribunal correctionnel de Nice a tranché, lundi 17 septembre 2007, en faveur de la compagnie aérienne dans le litige qui opposait Air France à un couple de personnes malvoyantes. La compagne leur avait refusé la délivrance de billets pour un vol Nice-Brest en mars 2004 au motif que leur enfant de six mois n’était pas accompagné d’une « personne responsable », la compagnie estimant que les parents, handicapés, ne pouvaient assurer la sécurité de leur enfant. La compagnie exigeait la présence d’une tierce personne, voyante, pour accompagner l’enfant. Le point sensible de l’affaire réside dans la notion de personne responsable à bord d’un avion et dans une application inflexible du principe de précaution.
Le tribunal des référés de Nice avait ordonné à Air France de leur délivrer un billet aller-retour aux dates choisies, pour permettre aux parents d'effectuer leur voyage. Ceux-ci avaient toutefois décidé de maintenir leur plainte au pénal contre la compagnie aérienne.
Dès lors la question de la frontière entre principe de précaution et discrimination était soulevée. Ce qui est, pour Air France une simple « consigne de sécurité » apparaît pour le couple comme une « discrimination envers les personnes handicapées considérées comme incapables de pourvoir à la sécurité de leurs enfants ».
C’est sur ce thème que se sont portés les débats lors de l'audience, le 3 septembre. Le procureur, soulignant que si les plaignants avaient été "commercialement très mal traités", a estimé que l'affaire ne laissait apparaître aucune "volonté discriminatoire" de la part d'Air France et avait demandé qu’aucune peine ne soit prononcée.
Le tribunal correctionnel de Nice a donc suivi le procureur en relaxant Air France le 17 septembre 2007.
L’affaire reste cependant à suivre dans l’hypothèse où la HALDE (Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité) serait saisie...
Hélène PATTE
Articles du mois :
Dirigeant de fait : Une situation à haut risque
L’erreur à éviter est de penser que seul le dirigeant de droit est responsable puisque désigné dans les statuts de la société. En effet l’inscription d’un patronyme dans le pacte social ne fait pas obstacle à la recherche d’une autre responsabilité comme celle du dirigeant de fait.
Le dirigeant de droit est celui désigné par les statuts de la société pour diriger celle-ci ; il peut s’agir d’une ou plusieurs personnes. A titre d’illustration c’est le gérant d’une société à responsabilité limitée (SARL) ou le président de la société anonyme (SA), ou bien encore le président d’une association.
A l’inverse le dirigeant de fait n’est aucunement investi d’un tel mandat social, il n’est pas le représentant légal mais il va exercer un réel pouvoir de gestion dans la société. Il n’existe pas de définition légale du dirigeant de fait, mais la jurisprudence y s’est intéressée.
Ainsi selon les divers arrêts rendus par la Cour de cassation, le dirigeant de fait se définit comme « celui qui en toute indépendance et liberté exerce une activité positive de gestion et de direction et se comporte, sans partage, comme « maître de l’affaire » (Cass.Com.10/10/1995).
Il va exercer cette « activité positive de gestion et de direction de l’entreprise sous le couvert et au lieu et place du représentant légal » (Cass.Crim.12/09/2000).
En quelques mots le dirigeant de fait va exercer toutes les attributions qui sont dévolues au dirigeant de droit alors qu’il n’en a pas le pouvoir.
Cette notion relève du pouvoir souverain des juges du fond, ils vont regarder la réalité des faits pour retenir ou non l’existence d’un dirigeant de fait.
Ils vont devoir caractériser un faisceau d’indices. Il n’existe pas un seul critère permettant de détecter formellement un dirigeant de fait.
Ces indices sont de plusieurs ordres, il s’agit de voir si la personne a la signature bancaire, si elle signe les documents commerciaux et administratifs, si elle peut traiter avec la clientèle des contrats d’une grande importance,…
Toute personne peut être considérée comme un dirigeant de fait. Souvent il va s’agir de l’époux, qui sous le coup d’une interdiction, ne peut pas être le gérant de droit, ou cela peut être le prêteur qui a dépassé son devoir de conseil et a joué un rôle important dans la gestion de la société.
Cette personne peut être ou non rémunérée, associée ou non. C’est véritablement une problématique de fait.
La chambre commerciale de la Cour de cassation le 6 février 2001 a considéré qu’étaient des dirigeants de fait des actionnaires « qui ne s’étaient pas bornés à un simple rôle d’investisseurs ou à trouver des solutions de restructuration financière, mais dépassant une intervention à titre de conseil, avaient exercé un véritable pouvoir de direction en plaçant le conseil d’administration dans une situation de dépendance, en soumettant des décisions de cet organe aux résultats de leurs recherches et leurs avis ».
En outre la chambre commerciale de la Cour de cassation le 2 novembre 2005 a même approuvé une cour d’appel qui a retenu une personne morale comme dirigeant de fait au regard de la situation de dépendance dans laquelle elle avait mis les filiales du groupe.
La gestion de la société peut être attribuée au dirigeant de fait, en ce cas le dirigeant de droit n’est qu’un « homme de paille », ou elle peut résulter de l’action de concert entre ces deux personnes.
En tout état de cause dès lors qu’il existe un dirigeant de droit et un dirigeant de fait, leurs responsabilités peuvent se cumuler, l’une n’excluant pas l’autre.
En effet le statut de dirigeant de droit ne fait pas écran et n’empêche pas de rechercher la responsabilité du dirigeant de fait. Bien au contraire en présence d’un dirigeant de fait, les juges vont également engager la responsabilité du dirigeant de droit puisqu’il n’a pas su conserver ses pouvoirs.
Toutes les fautes susceptibles d’engager la responsabilité du dirigeant de droit sont également imputables à un dirigeant de fait.
Il est possible en effet d’engager la responsabilité personnelle du dirigeant de fait en vertu du droit commun (art. 1382 & 1383 c.civ).
Par ailleurs si la société fait l’objet d’un redressement ou d’une liquidation judiciaires, le dirigeant de fait peut être poursuivi pour comblement de passif pour des fautes de gestion détachables des fonctions, lui étant imputables personnellement et ayant contribués à l’insuffisance d’actif.
En ce cas il ne peut pas être poursuivi sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil, la jurisprudence ayant consacré un principe de non cumul dans deux arrêts des 28 février et 20 juin 1995.
Ce non cumul n’étant toutefois imposé que pour des fautes de gestion séparables des fonctions commises antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective.
Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 mars 2006 consacre néanmoins qu’un cumul des actions est possible dès lors que l’action fondée sur le droit commun est justifiée par des faits antérieurs au jugement d’ouverture causant au demandeur un préjudice personnel distinct de celui des autres créanciers et qui résultent d’une faute du dirigeant séparable de ses fonctions.
Ainsi une personne s’immisçant dans la gestion d’une société et devenant par la même dirigeant de fait s’expose dangereusement.
Enfin le dirigeant de fait peut voir sa responsabilité pénale engagée au titre des infractions qu’il a pu commettre au cours de la gestion.
Ces infractions peuvent être de nature intentionnelle ou non.
La chambre criminelle de la Cour de cassation le 12 septembre 2000 a ainsi condamné un dirigeant de fait pour homicide involontaire en raison du décès d’un des salariés consécutif à un manquement à la réglementation relative à la sécurité des travailleurs.
Le dirigeant de fait engage sa responsabilité pénale mais il peut engager également celle de la personne morale.
En vertu de l’article 121-1 du code pénal « les personnes morales sont responsables pénalement des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».
Le dirigeant de fait peut être considéré comme le représentant de la société.
Enfin la situation du dirigeant de fait est encore plus périlleuse que ne l’est celle du dirigeant de droit.
Le dirigeant de droit en effet peut déléguer une partie de ses pouvoirs pour s’exonérer de sa responsabilité pénale mais le dirigeant de fait qui ne dispose de ses « pouvoirs » qu’en raison d’une situation factuelle il ne peut pas déléguer.
La délégation n’est effectivement possible que pour la personne qui détient en droit et non en fait les pouvoirs qu’elle s’apprête à déléguer.
Aurélie VAUDRY
Les sanctions en cas de travail dissimulé
La complexité des formalités et la lourdeur des charges sociales justifie aux yeux de certains employeurs peu scrupuleux de passer outre et de recourir à des emplois non déclarés. Que risque-t-on réellement à employer des salariés non déclarés et qu’en coûtera-t-il aux contrevenants découverts ?
Il faut savoir que le travail dissimulé est un délit. A ce titre tout contrevenant se plaçant dans une telle situation encourt des sanctions non seulement civiles et administratives mais également pénales.
Le travail dissimulé est le fait de soustraire délibérément au droit du travail des situations qui en relèvent normalement. Sont ainsi illicites d’après l’article L 324-10 du Code du travail aussi bien la dissimulation d’activité que la dissimulation d’un emploi salarié.
Sont ainsi réputées dissimulées les activités exercées à titre indépendant, dans un but lucratif et en violation des obligations commerciales, fiscales ou sociales, comme la non immatriculation au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, l’absence de déclaration auprès de l’URSSAF, de la MSA et/ ou après de l’administration fiscale.
De même est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L. 143-3 et L. 320 (absence de déclaration préalable à l’embauche, absence de bulletin de paie ou encore la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord d’annualisation du temps de travail)
Enfin les faux statuts (faux travailleurs indépendants, stagiaires, bénévoles, faux gérants mandataire) constituent un travail dissimulé.
L'auteur du délit (qui a dissimulé son activité professionnelle ou celle de ses salariés), ceux qui ont recouru ou en ont profité en connaissance de cause ou ont aidé à sa réalisation (personne faisant de la publicité, complice...) encourent des en premier lieu des sanctions pénales. Ainsi les personnes physiques risquent 3 ans d’emprisonnement et une amende de 45 000€, qui sont doublées en cas de récidive et majorées en cas d’emploi dissimulé d’un mineur soumis à l’obligation scolaire. Les personnes morales encourent quant à elles une amende de 225 000€ ainsi que la dissolution et la fermeture de l’établissement. D’autres sanctions peuvent également être prononcées telles que la publication du jugement, la confiscation des outils de production et des stocks, l’interdiction de marchés publics pendant 5 ans…
De surcroît, des sanctions administratives peuvent être prononcées et s’appliquent aux cinq années civiles qui précèdent la constatation de l’infraction et à l’année en cours. Il s’agit du rappel des cotisations, impôts et taxes dus, avec application de majorations et pénalités et sans bénéfice des mesures de réduction ou d’exonération de cotisation ou l’annulation rétroactive des réductions et exonérations de cotisations appliquées ou encore le refus des aides à l’emploi ou à la formation professionnelle pendant 5 ans.
De la même façon les personnes faisant appel à une entreprise ne déclarant pas son personnel encourent des sanctions financières.
En revanche un salarié ne peut généralement pas être poursuivi pour travail dissimulé. L’article L 324-11-1 du Code du travail lui permet en outre, en cas de rupture du contrat, de prétendre à une indemnité minimale de 6 mois de salaire. Il convient toutefois de noter que s’il apparaît lors d'un contrôle accompli dans l'entreprise par l'un des agents habilités à lutter contre le travail illégal, qu’un salarié a, de manière intentionnelle, accepté de travailler sans que les formalités requises aient été accomplies (remise d'un bulletin de paie, déclaration préalable à l'embauche) par son ou ses employeurs pour obtenir indûment des allocations de chômage ou des prestations sociales, cette information est portée à la connaissance des organismes de protection sociale (organismes de Sécurité sociale et d'assurance chômage). Ces organismes peuvent alors prendre, à l'encontre du salarié concerné, les sanctions prévues par leur propre réglementation (suppression du revenu de remplacement, sanctions pénales pour fraude aux prestations...). De plus, un salarié en situation de travail dissimulé ne dispose d’aucune protection contre les accidents du travail.
Devant la complexité de la réglementation et surtout la gravité des sanctions encourues, le conseil d’un professionnel avisé, et particulièrement d’un avocat spécialisé en droit social, pourra constituer une aide non négligeable dans la mise en place d’un système optimisé de gestion du personnel.
Hélène PATTE
Transmission d’entreprise et abus de droit
D’ici une quinzaine d’années, c’est plusieurs centaines de milliers d’entreprises qui vont changer de propriétaires.
La complexité de la tâche, les notions affectives ou la difficulté de trouver le repreneur idéal sont souvent à l’origine du report de la transmission ; c’est pourquoi devant une certaine inertie qui risque fort d’être pénalisante pour le tissu économique français, le législateur a fait évoluer le cadre de la transmission.
Les éléments statistiques dont nous disposons donnent à penser que la prise de conscience de l’importance de la transmission et de sa préparation est bien réelle mais que très peu de mesures concrètes ont été prises.
Sachant qu’une transmission ratée entraîne une baisse ou une cessation d’activité dans la majorité des cas pendant qu’une transmission réussie se traduit par une pérennisation ou un développement à nouveau dans la majorité des cas, l’on comprend bien l’importance de l’évolution des dispositions applicables en la matière.
Ainsi pour favoriser l’entreprise et par ce biais l’emploi en France, la législation a évolué tant en matière juridique que fiscale.
La loi pour la confiance et la modernisation de l'économie, dite « loi Breton », du 26 juillet 2005 adapte l'environnement juridique des entreprises, modernise les outils de financement, simplifie l'accès au marché et tente de financer la croissance par la mobilisation de l'épargne existante.
La loi du 2 août 2005, dite loi Jacob ou loi Dutreil II, contient quelques innovations fiscales.
Dans le cadre de la transmission d’entreprise, lorsque celle ci est mal préparée ou mal gérée on peut très vite aboutir à un abus de droit et l’administration fiscale est très sévère dans ce domaine.
Il est donc obligatoire de se retourner vers un professionnel de ce type de transaction tel qu’un avocat spécialisé en droit fiscal, seul à même de connaitre les règles fiscales dans leur plus grande complexité, mais surtout seul compétent pour connaître les limites à fixer aux montages recherchant l’optimisation fiscale.
L’abus de droit se définit en application de l’article 64 du Livre des Procédures Fiscales, l’administration fiscale peut restituer sa véritable qualification à un acte juridique lorsqu’elle l’estime fictif ou déguisé, le but poursuivi étant d’éluder l’impôt. Cependant, l’acquéreur poursuivi pourra, pour se défendre, démontrer que sa motivation n’est pas seulement fiscale mais qu’elle est aussi d’ordre économique. La sanction de l’abus de droit est une pénalité de 80% qui vient s’ajouter aux droits éludés en sus des intérêts de retard.
La frontière entre un montage juridique autorisé et un montage qualifié d'abus de droit est délicate à établir. Un des éléments qui permet de la faire est de considérer l'avantage fiscal que procure le montage. L'Administration doit prouver l'intérêt exclusif de l'avantage fiscal. Si l'opération répond parallèlement à une autre préoccupation, l'abus de droit n'est pas caractérisé, sauf si la fictivité de l'acte est établie. Là encore on ne saurait trop recommander de s’appuyer sur les compétences d’un avocat fiscaliste confronté quotidiennement dans sa pratique professionnelle aux tribunaux et aux juges.
L’acheteur qui ne possède pas suffisamment de fonds pour l’achat d’une société peut choisir de constituer une société appelée holding dont l'objet est de racheter les parts ou les actions de la société cible. Le but de ce montage est alors de faire intervenir un partenaire financier (une banque par exemple) qui prête de l’argent à la société holding. Cet emprunt, qui s'ajoute aux fonds apportés par les actionnaires de la holding, permet l’acquisition des titres de la société cible.
La constitution d’une holding est à la base d’un montage que l’on appelle un LBO (Leverage buy-out) ou opération à effet de levier. Le LBO (http://www.avocats-picovschi.com/lbo-un-outil-performant-de-financement-des-entreprises_article_220.html) est la technique de reprise utilisée pour la prise de contrôle d’une société par une personne physique, par ses salariés ou par une autre société.
Le recours a un tel procédé doit être très encadré et réalisé par un avocat spécialisé en droit fiscal et transmission d’entreprise afin de ne pas tomber dans l’abus de droit.
Marie-Lorraine VOLAND
Ensemble vers le succès.
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